Toplantı No : 2010/075

Gündem No : 42

Karar Tarihi : 30.11.2010

Karar No : 2010/UY.III-3610

Şikayetçi:

Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş. - Kutay İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. - Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. - Depar İnşaat Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Vatan Cad. Çağlayan İş Merkezi No:72 Kat.5 Kağıthane/İSTANBUL

İhaleyi yapan idare:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı, Devlet Mah. İnönü Bulvarı No:16 Çankaya/ANKARA

Başvuru tarih ve sayısı:

05.11.2010 / 44849

Başvuruya konu ihale:

2010/72263 İhale Kayıt Numaralı "Silvan Barajı İnşaatı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

26.11.2010 tarih ve III.Y.34.65.0266/2010-66E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından 30.06.2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Silvan Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş. - Kutay İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. - Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. - Depar İnşaat Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 19.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.10.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.11.2010 tarih ve 44849 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2- Pakt Aydınlar Turz. Teks. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında, 4734 sayılı Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanmasını teminen, konunun, idarenin bağlı bulunduğu Çevre ve Orman Bakanlığına bildirilmesine,

3- Pakt Aydınlar Turz. Teks. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan ortaklık durum belgesini düzenleyen serbest muhasebeci mali müşavir işleminin incelenmesi ve gereğinin değerlendirilmesi hususunun Ankara Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasına bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İş ortaklığının pilot ortağı Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş.’nin, ihalenin ön yeterlik aşamasında iş deneyimini gösteren belge olarak, bir yıldan fazla süredir şirketin yarıdan fazlasına sahip ortağı olan İsmet Yazgan’a ait iş denetleme belgesini sunduğu, idarece, başvuru dosyalarında yer verdikleri 29.12.2009 tarihli ticaret sicil gazetesinde ilgilinin ortaklığının gözükmediği, sunulan iştirak tablosu belgesinde yer alan bilgilerin ise tek taraflı düzenlenmiş ve bu nedenle uygun kabul edilemeyecek bir belgede yer aldığı gerekçe gösterilerek başvurularının değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa, ihalede İsmet Yazgan’a ilişkin olarak ortaklık durum belgesini sundukları ve bu belgenin zaten ilgilinin şirketteki hisse durumunu tevsik ettiği, buna karşın, idare tarafından yine de tereddüt duyulan hususta bilgi eksikliğinin tamamlanmasının sağlanması mümkün iken, belirtilen sebeplerle ön yeterlik başvurularının yeterli görülmemesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

2) Ön yeterlik değerlendirmesi sonucunun bildirimine ilişkin yazıda, başvurularının değerlendirme dışı bırakılmasının ikinci gerekçesinin, yukarıda belirtilen iş denetleme belgesinin “ekleriyle bir bütün olduğu ancak eklerinin sunulmadığı, bu nedenle de belgenin eksik sunulduğu” şeklinde bildirildiği, idarelerin iş deneyim belgeleri ile ilgili olarak araştırma yapma görev ve yetkisinin bulunduğu, idarenin de bu kapsamda söz konusu belgeye ilişkin olarak istenen bilgi ve belgeler hangileri ise, bu hususlara yönelik olarak hem kendilerinden, hem de belgeyi düzenleyen idareden talepte bulunabileceği, bu nedenle idarenin belirtilen değerlendirmesinin de yerinde olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

Belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen ve yeterlikleri tespit edilen bütün adayların teklif vermeye davet edilmesinin öngörüldüğü ihaleye ait ilanının 4.3.1 inci, ön yeterlik şartnamesinin ise 7.5.1 inci maddelerinde, adayların, tutarı 210.000.000,00 TL’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belge sunmaları gerektiği düzenlenmiştir. İhalede, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/I, A/II ve A/V grubu işler benzer iş olarak belirlenmiştir.

Ön yeterlik şartnamesinin 7.5.1 inci maddesinde;“…Adaylar, iş deneyimlerini tevsik için;

…

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

…

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunacaklardır.

…

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur.

…

Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Adayların başvuruları ekinde sunmaları zorunlu belgeleri belirten, ön yeterlik şartnamesinin 7.1 inci maddesinin (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde; ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri sayılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında;“(Ek fıkra: 12/6/2002-4761/13 md.) Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. (Değişik son cümle: 20/11/2008-5812/3 md.) Denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler ilk beş yıl en fazla beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda gerçek kişiler ile tüzel kişilerin en az beş yıldır yarısından fazla hissesine sahip olan mühendis ve mimarların iş denetleme nedeniyle alacakları belgeler tam olarak, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler en fazla beşte bir oranında dikkate alınır.” hükmüne,

Anılan Kanunun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde; “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir…” hükmüne yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir…” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin 38 inci maddesinde;“(1) İhalelerde aday veya isteklilerden;

…

ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin istenilmesi zorunludur.

…

(3) İş ortaklığında, iş ortaklığı beyannamesinin ve iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6 ncı maddesinde;“…a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İncelenen ihalede, başvuru sahibi tarafından, idareye sunulan şikayet dilekçesinde ve Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunda, ön yeterlik başvurusunun değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin birinci gerekçe; “Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş.’nin, İsmet Yazgan’a ait iş deneyim belgesini sunduğu, ancak, sunulan 29.12.2008 tarihli ticaret sicil gazetesinin İsmet Yazgan’ın ortaklığını gösteren son durumu yansıtmadığı” şeklinde ifade edilmektedir. Öte yandan, idarenin, sunulan ortaklık durum belgesinin maddi gerçeği yansıtıp yansıtmadığı, dolayısıyla, İsmet Yazgan’ın, belgenin düzenlendiği (29.06.2010) tarihten önceki bir yıl boyunca kesintisiz olarak şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olup olmadığını tespit amacıyla yaptığı incelemenin sonunda, gerek ihale komisyon kararında, gerekse ön yeterlik değerlendirme sonucunun ilgiliye bildirimine ilişkin yazıda, söz konusu gerekçenin esas itibariyle, sunulan 29.12.2008 tarihli ticaret sicil gazetesinde İsmet Yazgan’ın ortaklığının gözükmediği, iştirak tablosu başlıklı belgede ilgilinin hissesi gösterilmişse de, belgenin, şirketin tek taraflı düzenlediği bir belge olduğu, netice itibariyle; “Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş.’nin, ön yeterlik şartnamesinin 7.1.b.2 nci maddesinde sayılan belgeleri eksik sunduğu” hususuna dayandığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, şikayetçi bakımından iddianın esasını İsmet Yazgan’a ilişkin ortaklık durumunun teşkil ettiği, ancak, idare değerlendirmelerinin kaynağı ortaklık durum belgesi olmakla birlikte, varılan sonuç bakımından, şirketin, mevzuatın öngördüğü şekliyle, “ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri”ni sunup sunmadığının açıklığa kavuşturulması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, aşağıda, başvuru sahibinin sunduğu belgeler kapsamında ilk olarak, idarenin, ortaklık durum belgesi ile ilgili değerlendirmeleri, daha sonra da Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş.’nin, ön yeterlik şartnamesinin 7.1.b.2 nci maddesine göre sunduğu belgeler incelenmiştir.

Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş. tarafından, iş deneyimini tevsik amacıyla, İsmet Yazgan’a ait iş denetleme belgesinin, serbest muhasebeci mali müşavirin düzenlediği ortaklık durum belgesinin, ayrıca, ilgilinin 20.12.2008 tarihinde üyeliğe girdiğini gösteren iştirak tablosu belgesinin ilgili kısmının sunulduğu görülmüştür. İdare tarafından, şirketin, ön yeterlik şartnamesinin 7.1.b.2 nci maddesi kapsamında sunduğu 29.12.2009 tarihli ticaret sicil gazetesinde İsmet Yazgan’ın ortaklığının gözükmediği belirtilmişse de, anonim şirketlerde hisse devrinin ticaret sicil gazetesinde yayımlanmasının zorunlu olmadığı dikkate alındığında, söz konusu gerekçenin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 69 uncu maddesinde, tasdike tabi defterler arasında sayılmayan, dolayısıyla beyana tabi defterler arasında yer alan iştirak tablosunun tek taraflı düzenlenmesi nedeniyle kabul edilemeyeceği yönündeki değerlendirmenin de uygun olmadığı, belgenin noter onaylı olduğu ve ihale mevzuatının öngördüğü, belgelerin sunuluş şekli şartını da karşıladığı tespit edilmiştir. Bu nedenle, ortaklık durum belgesinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı konusunda idarenin, adayın başvuru dosyasında yer alan başka bilgi ya da belgeler üzerinden araştırma yapma imkanının bulunmadığı mevcut durumda, olağan şekilde, yetkisi dahilinde bir husus olarak, ortaklık durum belgesine itibar etmesi ya da konunun komisyon açısından taşıdığı önem itibariyle incelemeye yönelik başka kişilerle/kurumlarla yazışma yapması gerekirken, belirtilen gerekçelerin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

İtirazen şikayet başvurusu sonrasında, idarece Kuruma, ihaleye katılan adaylara ait iş deneyim belgeleri ve ticaret sicil gazeteleri gönderilmiştir. Yapılan inceleme kapsamında, idareden talep edilen ek bilgi ve belgelere ilişkin 12.11.2010 tarih ve 1914 sayılı yazının 1 inci ve 2 nci maddelerinde; “1) İhaleye katılan adayların imza sirkülerleri, ortak girişim şeklinde başvuranların iş ortaklığı beyannameleri,
2 ) 11.11.2010 tarihli yazı ekinde gönderilenler dışında varsa, ihaleye katılan adayların “son ortaklık yapıları”nı gösteren ticaret sicil gazeteleri ya da bu hususlara ilişkin başka bilgi ve belgeler” istenmiştir. İdarece, 12.11.2010 tarih ve 7280 sayılı, 24.11.2010 tarih ve 7329 sayılı yazılar ekinde adaylara ait belgeler gönderilmiştir. Gönderilen tüm belgeler incelendiğinde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda aktarılan 31 nci maddesi hükmüne uygun şekilde, ihale ön yeterlik şartnamesinin 7.1.b.2 nci maddesinde sayılan belgeler kapsamında, Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş. tarafından ihalede, imza sirkülerinin ve yönetimdeki görevlileri gösteren 29.12.2009 tarihli ticaret sicil gazetesinin sunulduğu görülmüştür.

İhalelere katılan tüzelkişilerin ilgisine göre ortaklarını, üyelerini veya kurucularını gösteren ticaret sicil gazetelerini ya da başka belgeleri sunması gerekmektedir. Şirketler bakımından mevzuatta ifadesini bulan “ilgili” belgeler, şirketlerin ortaklarının kimler olduğunu ve bu ortakların şirketteki paylarının yüzdesini belirtmelidir. Şirketler dışındaki katılımcıların ise, hukuki yapılarının gerektirdiği diğer belgeleri sunması gerekmektedir. Söz konusu belgeler, ihale mevzuatının özellikle, ihaleye katılamayacak olanların tespiti ile yasak fiil ve davranışlar neticesinde oluşacak sorumluluğun belirlenmesine yönelik hükümleri bakımından önem taşımaktadır. Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş. tarafından ihalede, şirketin ortaklarının kimlerden oluştuğuna ve bu ortakların paylarının yüzdesine ilişkin belgeler sunulmamıştır. Başka yeterlik kriteri kapsamında sunulan ortaklık durum belgesi ve iştirak tablosu ile yalnızca İsmet Yazgan’ın durumu belirtilmiştir. Şirketlerin ortaklık pay defterlerinin, hazirun cetvellerinin, kar payı dağıtım cetvellerinin ya da ortaklık yapısını gösteren ilgili başka belgelerin sunulması doğrudan doğruya ihaleye katılanların bilgisi dahilinde yerine getirilmesi gereken bir külfettir. İhaleye katılımın ön koşulu sayılabilecek belge eksikliklerinin ise, bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır. Belirtilen nedenlerle, şikayetçinin ön yeterlik başvurusunun değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu ve başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.Ayrıca, idare tarafından, tereddüt duyulan belge içeriği konusunda (ortaklık durum belgesi) yapılacak araştırma neticesinde de, sorumluluk doğuran fiil ve davranışların meydana geldiğinin tespiti halinde, buna göre işlem tesis edilmesinin sağlanması gerekmektedir.

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyim belgelerinin düzenleme koşullarını belirleyen 44 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere, bu görevlerde bulundukları sürede gerçekleştirilen toplam iş tutarı esas alınarak, daha fazla tutardaki iş kısmına göre düzenlenen tek bir iş denetleme veya iş yönetme belgesinin düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Yönetmeliğin “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46 ncı maddesinde;“(1) İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır.

(2) Bu tutar;

…

ç) Kontrol şefi ve şantiye şefi hariç denetleme görevlerinde bulunanların iş deneyimi, denetledikleri işlerin lisans eğitimini aldıkları kendi mesleki alanları ile ilgili tutarları üzerinden, işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı görev yapan birden fazla denetleme görevlisi bulunması halinde ise; görevlilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden,

d) Kontrol şefi ve şantiye şefi ile işin tümünden sorumlu olarak görevlendirilen kontrol mühendisinin iş deneyimi, aldıkları lisans eğitimlerine bakılmaksızın denetledikleri işin tamamı üzerinden,

e) Yönetme görevlerinde bulunanların iş deneyimi yönettikleri tutarlar üzerinden, ancak işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı görev yapan birden fazla yönetici olması halinde belge tutarı, yöneticilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden,

f) İlk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunanların iş deneyimi, (ç), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen esaslar dahilinde, denetledikleri ve yönettikleri iş tutarlarının toplamı üzerinden belirlenir…” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “İhale Komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 50 inci maddesinde;“(1) İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.

(2) İhale komisyonunun iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri ilgililerce ivedikle karşılanır.” hükmü,

Yönetmeliğin 5.3.2009 tarihinden önce alınmış belgelere ilişkin geçici 2 nci maddesinde ise; “(1) Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce alınmış olan iş deneyim belgeleri, bu Yönetmelikte öngörülen diğer şartları sağlamaları halinde, bu Yönetmelik kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılabilir.

(2) 1/1/2003 tarihinden önce alınmış belgelerin bu Yönetmelikte öngörülen şartları sağlamakla birlikte; uygulanan yapı tekniği, iş ortaklıklarında ortaklık oranı, belge tutarının ihale indirimi düşülmeden hesaplanmış olması gibi eksik bilgiler taşıması halinde, konunun belgeyi düzenleyen merciden alınacak ilave resmi yazılarla tevsik edilmesi kaydıyla, bu belgeler, ihale komisyonlarınca değerlendirilir.” hükmü yer almaktadır.

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliğinin “İş deneyim belgelerinin düzenlenmesi ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “Yönetmeliğin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43 üncü maddesinde; iş deneyim belgelerini düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar ile düzenlenen belgeleri onaylamaya yetkili kişiler belirtilmiştir. İş deneyim belgelerinin; Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olarak düzenlenmesi, iş deneyim belgesini onaylamaya yetkili kişi tarafından, isim ve unvanı belirtilmek suretiyle imzalanması ve mühürlenmesi gerekmektedir.” açıklamasına,

Anılan Genel Tebliğin “Özel sektörde gerçekleştirilen yapım işlerinde iş deneyim belgesi ile alt yüklenici iş bitirme belgeleri ile iş denetleme ve iş yönetme belgeleri” başlıklı 41 inci maddesinde de;“…41.4.Uygulama Yönetmeliğinin belge düzenleme koşullarına ilişkin 44 üncü maddesinde denetleme ve yönetme belgesi düzenlenebilmesi için, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme veya yönetme görevinde bulunulmuş olmasının gerektiği, Yönetmeliğin 46 ncı maddesinde, kontrol şefi ve şantiye şefi hariç denetleme görevlerinde bulunanların iş deneyiminin, denetledikleri işlerin lisans eğitimini aldıkları kendi mesleki alanları ile ilgili tutarları üzerinden belirleneceği, işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı görev yapan birden fazla denetleme görevlisi veya yönetici bulunması halinde ise; bu tutarın görevlilerin veya yöneticilerin sayısına bölüneceği, hüküm altına alınmıştır. Söz konusu hükümler uyarınca;

a) Örneğin; sözleşme bedeli 100.000 TL olan bir yapım işinde elektrik mühendisliği ile ilgili işlerin tutarının 10.000 TL olduğu durumda, denetleme görevinde bulunan bir elektrik mühendisine iş denetleme belgesi düzenlenebilmesi için, elektrik mühendisinin sözleşme bedelinin kendi mesleki alanı ile ilgili 10.000 TL bölümünün en az % 80’i olan 8.000 TL.’lik işte denetleme görevinde bulunması yeterli olacaktır. Söz konusu örneğe göre; iki elektrik mühendisinin aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı görev yapması halinde ise her iki elektrik mühendisinin de en az 8.000 TL.’lik işte denetleme görevinde bulunması yeterli olacak, ancak bu durumda ilgilinin mesleği ile ilgili olarak hissesine düşen iş denetleme belge tutarı 8.000/2 = 4.000 TL olacaktır. Aynı örnekte, birinci elektrik mühendisinin 10.000 TL.’lik elektrik işinin 2.000 TL bölümünde tek başına, 6.000 TL.’lik bölümünde ikinci elektrik mühendisi ile birlikte denetleme görevinde bulunması durumunda ise birinci elektrik mühendisi elektrik işleri ile ilgili iş bölümünün % 80’i olan (10.000 x 0,8) 8.000 TL’lik işte görevde bulunduğundan denetleme belgesi almaya hak kazanacak, ikinci elektrik mühendisi ise işin % 80’inde görevde bulunmadığından (6.000/10.000=0,60) belge alamayacaktır. Bu durumda birinci elektrik mühendisinin belge tutarı 2.000 TL + 6.000 /2 = 5.000 TL olacaktır.

b) Örneğin; sözleşme bedeli 200.000 TL olan bir işte, inşaat mühendisliği ile ilgili olarak ilk sözleşme bedelleri 60.000 TL ve 40.000 TL olan iki iş bölümünün olduğu ve her bir bölüm için bir inşaat mühendisinin kontrol mühendisi olarak görevlendirildiği durumda, birinci bölümün kontrol mühendisinin iş denetleme belgesi alabilmesi için 60.000 x 0,80 = 48.000 TL.’lik işte, ikinci kısmın kontrol mühendisinin iş denetleme belgesi alabilmesi için ise 40.000 x 0,80 = 32.000 TL.’lik işte denetleme görevinde bulunması yeterli olacaktır. Söz konusu örnekte birinci ve ikinci bölümün kontrol mühendislerinin iş denetleme belgesi almaya hak kazanabilmesi için, denetledikleri iş tutarının, işin tamamının sözleşme bedelinin en az % 80’i (200.000 x 0,80= 160.000 TL) olması koşulu aranmayacaktır.

41.5. Uygulama Yönetmeliğinin 47 nci maddesinde, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda, bir görevlendirme yazısına veya idari düzenlemeye dayalı olarak, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan; şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcıları ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il müdürü ve yardımcıları, bölge müdürü ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı ve yardımcıları, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu genel müdür yardımcıları ve genel müdür olarak görev yapanlara, iş yönetme belgesi düzenleneceği hüküm altına alınmış, Uygulama Yönetmeliğinin 46 ncı maddesinde, yönetme görevlerinde bulunanların iş deneyim tutarının yönettikleri tutarlar üzerinden belirleneceği, ancak işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı görev yapan birden fazla yönetici olması halinde belge tutarının, yöneticilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden hesaplanacağı düzenlenmiştir.

41.5.1. Söz konusu hükümler uyarınca; iş yönetme belge tutarları, fiilen yönetme görevinde bulunulan iş tutarları üzerinden belirlenecektir. Ancak işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı yönetme görevinde bulunan başka görevliler de bulunması durumunda; yönetme görevinde bulunanların belge tutarlarının hesaplanmasında, fiilen yönetme görevinde bulunulan iş kısımlarının dikkate alınması gerekmekte olup görev alanı ile ilgili olmayan iş kısımlarının belge düzenlenmesi sırasında dikkate alınması mümkün bulunmamaktadır. Örneğin, ihale edilen bir yapım işinde, yapım işlerinden sorumlu iki şube müdürünün görevli olduğu, söz konusu şube müdürlerinin de farklı daire başkanlarına/yardımcılarına bağlı bulunduğu durumda, şube müdürlerinin belge tutarlarının, görev sınırları dahilinde fiilen yönettikleri ilgili iş kısımlarına ait sözleşme bedelleri üzerinden hesaplanması, daire başkanlarının/yardımcılarının belge tutarlarının ise sorumlu oldukları şube müdürlüklerine ait iş tutarları üzerinden belirlenmesi gerekmektedir.

41.6.İlk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere, bu görevlerde bulundukları sürede gerçekleştirilen toplam iş tutarı esas alınarak, kabulü yapılmış işler için (Standart Form-KİK030.1/Y), devam eden işler için ise (Standart Form-KİK030.2/Y) formu esas alınarak, ilgilinin denetleme ve yönetme görevi sırasında işin gerçekleşen tutarları ayrı ayrı yazılmak suretiyle tek bir iş denetleme veya iş yönetme belgesi düzenlenecektir. Belgenin adlandırılmasında, denetleme ve yönetme görevinde bulunulan dönemlerden daha fazla iş tutarının gerçekleştirildiği görev esas alınır. Bu şekilde düzenlenen belgeler, ihale komisyonu tarafından, denetleme ve yönetme görevlerinde bulunulan sürede gerçekleştirilen iş tutarları Yönetmeliğin 48 inci maddesi uyarınca değerlendirilip toplanmak suretiyle iş deneyimine ilişkin asgari yeterlik kriterini sağlayıp sağlamadığına bakılacaktır.

Örneğin; 100.000 TL sözleşme bedeli olan ve iş artışı olmayan bir işte, işin 20.000 TL. bölümünde kontrol mühendisi, devamındaki 60.000 TL. kısmında kontrol amiri olarak görev yapan bir mühendise geçici kabul sonrası (KİK030.1/Y) nolu standart form kullanılarak iş yönetme belgesi düzenlenecektir. Söz konusu iş yönetme belgesi sahibinin, bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip olduğu tüzel kişinin ihaleye katılması durumunda, değerlendirmeye esas belge tutarı, 16.000 TL (20.000/5+60.000/5) olup, hesaplanan bu tutarın güncellenmiş değerinin yeterlik kriterini sağlayıp sağlamadığı kontrol edilecektir.

41.7. Uygulama Yönetmeliğinde, tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş denetleme belge tutarının, belge sahibinin tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak değerlendirileceği hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda; tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağın iş denetleme belgesi, yarıdan fazla hisseye sahip olunduğu tarihten bir yıl sonra beşte bir oranında, yarıdan fazla hisseye sahip olunduğu tarihten beş yıl sonra ise tam olarak kullanılmaya başlanabilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, sözleşme tarihi 28.10.1983 ve geçici kabul tarihi 02.12.1999 olan Atatürk Barajı ve HES İnşaatı işi kapsamında, inşaat mühendisi İsmet Yazgan adına 2001 yılında düzenlenmiş iş denetleme belgesi olduğu görülmüştür. Başvuru sahibi tarafından, söz konusu belgeye ilişkin olarak istenen bilgiler hangileri ise, bu hususlara yönelik olarak bilgi eksikliğinin tamamlanmasının mümkün olduğu iddia edilmekle birlikte, belge incelendiğinde, idarenin, iş denetleme belgesinin “ekleriyle bir bütün olduğu ancak eklerinin sunulmadığı, bu nedenle de belgenin eksik sunulduğu” şeklinde belirttiği hususun, iş denetleme belgesinin “diğer sıfatla çalışanlar” başlıklı 6 ncı maddesine ilişkin ekli listenin sunulmamasına dayandığı anlaşılmıştır. 6 ncı maddede, “ekli liste” ibaresinin yer aldığı ve iş denetleme belgesinin sol alt kısmında; “Eki:2 Ad. Şube Md. Lükleri listesi” şeklinde, ilgili belgelerin iş denetleme belgesine eklenmiş olduğunun belirtildiği tespit edilmiştir.

Belirtilen durumda, belge üzerinde yer alan ve adayın kendisi dışında kaynaklanan bir nedene dayalı bilgi eksikliğinin değil, aksine, belge tutarının kesin olarak tespiti bakımından önem taşıyan ve yine belgenin ekinde yer aldığı açıkça bilinen başka bir belge eksikliğinin söz konusu olduğu görülmektedir. Öte yandan, iş denetleme belgesinde ayrıca, işin ilk sözleşme bedelinin görülmediği, İsmet Yazgan’ın 26.04.1984-10.04.1987 tarihleri arasında kontrol mühendisi olarak, 11.04.1987-16.07.1998 tarihleri arasında ise şube müdürü (arazi kontrol şube müdürü) olarak görev yaptığı bilgisinin yer aldığı, belge tutarının kesin olarak belirlenmeyerek yıllar itibariyle hak ediş tutarlarının sıralandığı tespit edilmiştir. Belgenin düzenlendiği tarihten itibaren mevzuatta önemli değişikliklerin olduğu dikkate alındığında, geçen sürede belgenin yenilenmemesinin, ihalelere katılanlardan beklenmesi gereken asgari özen yükümlülüğüne aykırılık teşkil ettiği ve bu hususların, şartları itibariyle sınırlı uygulama olanağı olan bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B- İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1) 4734 sayılı Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

…

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

İhaleye katılan adaylardan Pakt Aydınlar Turz. Teks. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. – Peker İnş. Tic. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı dosyasında idarece yapılan inceleme ve idarenin, ticaret sicil gazetesinin internet sitesi üzerinden temin ettiği bilgiler neticesinde, pilot ortak Pakt Aydınlar Turz. Teks. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu iş denetleme belgesine ilişkin ortaklık durum belgesinin gerçeği yansıtmadığının, adına iş denetleme belgesi düzenlenen Muammer Bayır’ın önceki beş yıl boyunca kesintisiz olarak şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olmadığının tespit edildiği ve iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmakla birlikte, Pakt Aydınlar Turz. Teks. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında, Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanması hususunun idarenin bağlı bulunduğu Çevre ve Orman Bakanlığına bildirilmesi, ayrıca, ortaklık durum belgesini düzenleyen kişi olarak gözüken serbest muhasebeci mali müşavirden (Tahsin Yatan), belgenin kendisi tarafından düzenlenip düzenlenmediği, kendisi tarafından düzenlenmesi halinde, hangi bilgi ve belgeler esas alınarak evrakın düzenlendiği hususlarının soruşturularak, ilgili meslek kuruluşunca yapılacak incelemeye göre konunun açıklığa kavuşturulması sonrasında işlem tesis edilmesi hususunun da Ankara Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasına bildirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2) İhaleye katılan adaylardan Genç İnş. Ltd. Şti.’nin, imza sirküleri ve yönetimindeki görevlileri gösteren ticaret sicil gazetesini sunduğu ancak şirketin ortaklarının kimlerden oluştuğunu ve ortaklarının paylarının oranını gösteren belgeleri sunmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle, adayın başvurusunun değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

3) İhaleye katılan adaylardan Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin, imza sirkülerini, yönetimindeki görevlileri gösteren ticaret sicil gazetesini ve kuruluşuna ilişkin ticaret sicil gazetesini sunduğu görülmüştür. Ancak, ticaret sicil gazetesinin internet sitesinde yapılan araştırmada, şirketin kuruluşunda belirtilenler dışında da ortaklarının olduğu, bu ortakları ve ortakların hisse oranlarını gösteren belgelerin sunulmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, anılan adayın başvurusunun da değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ön yeterlik şartnamesinin 7.1.b.2 nci maddesi gereğince, ortaklık yapılarını gösteren belgeleri sunmadığı, bu nedenle de ön yeterlik başvuruları uygun olmadığı anlaşılan adaylardan Genç İnş. Ltd. Şti.’ne ve Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’ne ait başvuruların değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Pakt Aydınlar Turz. Teks. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında, 4734 sayılı Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanmasını teminen, konunun, idarenin bağlı bulunduğu Çevre ve Orman Bakanlığına bildirilmesine,

3) Pakt Aydınlar Turz. Teks. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan ortaklık durum belgesini düzenleyen serbest muhasebeci mali müşavir işleminin incelenmesi ve gereğinin değerlendirilmesi hususunun Ankara Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasına bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan Hicabi ECE

Kurul Üyesi Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Karşı Oy:

KARŞI OY

I-USUL YÖNÜNDEN :

İtirazen şikayet başvurusunda bulunan UYTAŞ A.Ş.- KUTAY Ltd. Şti. - MAKRO Ltd. Şti. - DEPAR Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından ihale evrakı içerisinde idareye sundukları İş Ortaklığı Beyannamesi ile ihaleyi yapan idareye karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını beyan etmişlerdir. Bu beyan iş ortaklığı bünyesindeki tüm firmaların sundukları belgelerin Kamu İhale Mevzuatına uygun olması zorunluluğunu da beraberinde getirmektedir. İhale süreci devam ederken anılan iş otaklığı bünyesi içerisinde yer alan MAKRO Yapı ve Tic.Ltd.Şti.nin Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü’nün yapmış olduğu bir ihalede sahte belge kullanması nedeniyle Ulaştırma Bakanlığı tarafından 13.11.2010 tarihinden itibaren iki sene süreyle Kamu İhalelerine katılmaktan yasaklandığı,buna ilişkin kararın Resmi Gazetede ve Kamu İhale Kurumu WEB sitesinde yer aldığı görülmüştür. Makro Ltd.Şti.nin Kurum’a başvurduğu 05.11.2010 tarihi itibariyle hakkında bir yasaklama kararı bulunmamakla birlikte, şikayetin Kamu İhale Kurumu tarafından inceleme süreci içerisinde yasaklandığı anlaşılmaktadır. Kurul tarafından itirazen şikayet konusunun gündeme alındığı 30.11.2010 tarihi itibariyle anılan firmanın yasaklı durumuna düştüğü, bu nedenle de İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle 13.11.2010 tarihinden itibaren bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edecek durumda olmadığı anlaşılmaktadır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğin 20 inci maddesine göre Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler hakkında ancak muhtemel bir hak kaybı söz konusu olduğu takdirde başvuruda bulunma ehliyetine sahiptirler. Yasaklı durumdaki bir adayın yasaklılık süresi boyunca bir hak kaybından söz edilemeyeceği hususu dikkate alındığında, incelemeye konu ihaleyle ilgili şikayetin esasına geçilmeden “ehliyet yönünden” reddedilmesi gerektiği şeklindeki düşüncemizle Kurul’un esasa geçerek şikayeti sonuçlandıran kararına katılmıyoruz.

II- ESAS YÖNÜNDEN :

Şikayete konu ihalede;

UYTAŞ A.Ş .- KUTAY Ltd. Şti. - MAKRO Ltd. Şti. - DEPAR Ltd. Şti İş Ortaklığı tarafından yeterlik almak amacıyla Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş.nin iş deneyiminin kullanıldığı, Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla İsmet Yazgan’a ait iş denetleme belgesiyle serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenmiş ortaklık durum belgesinin sunulduğu, bu belgelerin ekinde İsmet Yazgan’ın 20.12.2008 tarihinde şirket ortakığına girdiğini gösteren iştirak tablosunun ilgili kısmının yer aldığı,görülmüştür. Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş.i tarafından ihale ön yeterlik şartnamesinin 7.1.b.2 nci maddesi kapsamında sunulan 29.12.2009 tarihli ticaret sicil gazetesinde İsmet Yazgan’ın ortaklığının gözükmediği gerekçesiyle UYTAŞ A.Ş .- KUTAY Ltd. Şti. - MAKRO Ltd. Şti. - DEPAR Ltd. Şti İş Ortaklığı idare tarafından ihale dışı bırakılmıştır.

Kurul tarafından yapılan değerlendirme sonucunda ; Anonim şirketlerde hisse devrinin ticaret sicil gazetesinde yayımlanmasının zorunlu olmadığı dikkate alındığında söz konusu gerekçenin yerinde olmadığı, ayrıca, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 69 uncu maddesinde tasdike tabi defterler arasında sayılmayan, ancak beyana tabi defterler arasında yer alan iştirak tablosunun tek taraflı düzenlenmesi nedeniyle kabul edilemeyeceği yönündeki değerlendirmenin de uygun olmadığı, belgenin noter onaylı olduğu ve ihale mevzuatının öngördüğü, belgelerin sunuluş şekli şartını da karşıladığı, bu nedenle ortaklık durum belgesinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı konusunda idarenin ya bu ortaklık durum belgesine itibar etmesi ya da konunun taşıdığı önem itibariyle incelemeye yönelik başka kişilerle/kurumlarla yazışma yapması gerektiği, dolayısıyla idare tarafından adayın değerlendirme dışı bırakma gerekçesinin yerinde olmadığına karar verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir…” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin 38 inci maddesinde;“(1) İhalelerde aday veya isteklilerden…

ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin istenilmesi zorunludur.
…

Hükmü dikkate alınarak şikayet konusu ile ilgili olarak Kurul’ca yapılan değerlendirmeler sonucunda :

“İhalelere katılan tüzelkişilerin ilgisine göre ortaklarını, üyelerini veya kurucularını gösteren ticaret sicil gazetelerini ya da başka belgeleri sunması gerektiği, Şirketler bakımından mevzuatta ifadesini bulan “ilgili” belgeler den anlaşılması gereken hususun şirketlerin ortaklarının kimler olduğu ve bu ortakların şirketteki paylarının yüzdeleri olduğu, söz konusu belgelerin ihale mevzuatının özellikle, ihaleye katılamayacak olanların tespiti ile yasak fiil ve davranışlar neticesinde oluşacak sorumluluğun belirlenmesine yönelik hükümleri bakımından önem taşıdığı, Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş. tarafından ihalede, şirketin ortaklarının kimlerden oluştuğu ve bu ortakların paylarının yüzdesine ilişkin belgelerin sunulmadığı, başka yeterlik kriteri kapsamında sunulan ortaklık durum belgesi ve iştirak tablosu ile yalnızca İsmet Yazgan’ın durumu belirtildiği, ….Şirketlerin ortaklık pay defterlerinin, hazirun cetvellerinin, kar payı dağıtım cetvellerinin ya da ortaklık yapısını gösteren ilgili başka belgelerin sunulmasının doğrudan doğruya ihaleye katılanlarca yerine getirilmesi gerektiği, ihaleye katılımın ön koşulu sayılabilecek belge eksikliklerinin ise, bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilemeyeceği,belirtilen nedenlerle, şikayetçinin ön yeterlik başvurusunun değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.”

Kurul tarafından ayrıca;

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme sonucunda; ihaleye katılan adaylardan Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin, imza sirkülerini, yönetimindeki görevlileri gösteren ticaret sicil gazetesini ve kuruluşuna ilişkin ticaret sicil gazetesini sunduğu , ancak ticaret sicil gazetesinin internet sitesinde yapılan araştırmada, şirketin kuruluşunda belirtilenler dışında da ortaklarının olduğu,şirket tarafından ayrıca bu ortakları ve ortakların hisse oranlarını gösteren belgelerin sunulmadığı, bu nedenle de anılan adayın başvurusunun da değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, anlaşılmaktadır.

Kurul kararında da yer alan şekliyle itirazen şikayetin esas konusu İsmet Yazgan’a ait ortaklık durum belgesi ile ilgilidir. İdarenin değerlendirmesi de ortaklık durum belgesiyle ilişkilidir. Çünkü ön yeterlik başvurusunda bulunan Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş. tarafından iş deneyimi tevsik amacıyla sunulan belge İsmet Yazgan’a ait “iş denetleme belgesidir”. Mevzuat gereği gerçek kişi adına düzenlenmiş bir iş deneyim belgesinin bir tüzel kişi tarafından kullanılabilmesi için o şahsın ihaleye katılan tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu durumun ihale tarihinden en az bir yıl öncesinden beri süre gelmesidir. İhaleye katılabilmek amacıyla ön yeterlik için başvuran adaylar bu durumu belgelendirmekle sorumludurlar. Bu belgelendirme İsmet Yazgan’ın şirkette hakim ortak olduğunu gösteren ticaret sicil gazetesi ile olabileceği gibi ( anonim şirketlerde hisse devrinin ticaret sicil gazetesinde yayımlanmasının zorunlu olmadığı dikkate alındığında), İsmet Yazgan’ın şirkette hakim ortak olduğunu gösteren bakanlık temsilcisi imzasını taşıyan “hazirun cetveli”, “genel kurul tutanakları” v.b. belgelerle de ispatlanması mümkün bulunmaktadır.

İdarenin, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 69 uncu maddesinde, tasdike tabi defterler arasında sayılmayan, dolayısıyla beyana tabi defterler arasında yer alan iştirak tablosunun istekli tarafından tek taraflı düzenlenmesi nedeniyle kabul edilemeyeceği yönündeki değerlendirmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Çünkü; tastik zorunluluğu olmayan bu defterin her an değiştirilmesi mümkün bulunduğu gibi, ortadan kaldırılıp yenisinin düzenlemesi de mümkün olduğundan bu nitelikteki bir defter kaydının hukuken herhangi bir ispat kudreti bulunmamaktadır. Şirket ile tastik sözleşmesi yapmış SMMM tarafından düzenlenen bu “ iştirak tablosunun” noter tastikli olmasına ihale mevzuatının öngördüğü belgelerin sunuluşu ile ilgili şekil şartını taşımasından öteye bir anlam yüklenemesinde hukuki isabet bulunmamaktadır

Bu nedenle UYTAŞ A.Ş .- KUTAY Ltd. Şti. - MAKRO Ltd. Şti. - DEPAR Ltd. Şti İş Ortaklığı başvurusunun idare tarafından reddedilmesinde mevzuata aykırılık görülmemektedir. Şikayete konu iş deneyim belgesinin bir sermaye şirketi tarafından kullanılması için, mevzuatın zorunlu olarak aradığı o şirkette en az bir yıldan beri ortak olunduğunu kanıtlayan vesikalardan sadece biri olan ticaret sicil gazetesinde belge sahibinin ortak olarak görülmemesinden hareket ederek,incelemeye konu ihalede gerçek kişi ortağa ait iş deneyim belgesini kullanmayan, şirket hükmi şahsiyetine ait iş bitirme belgesine haiz Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’i ilgili olarak karar verilirken mer’i mevzuatı genişletici bir yoruma tabi tutmak suretiyle UYTAŞ A.Ş .- KUTAY Ltd. Şti. - MAKRO Ltd. Şti. - DEPAR Ltd. Şti İş Ortaklığı ile aynı çerçevede değerlendirmesinde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.

Çünkü; Kurul’ca incelemeye konu ihaleyle ilgili karar içeriğinde bir taraftan anonim şirketlerde hisse devrinin ticaret gazetesinde yayınlanma zorunluluğunun bulunmadığı gerçeği kabul edilirken, Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin kuruluşundan bu yana değişen tek bir ortağının payı ile ilgili (ki bu ortak ne yönetim kurulu üyesi, ne murahhas müdür ne de şirketin hakim ortağıdır) olarak yapılan sermaye değişikliğinin ticaret sicil gazetesinde yayınlanmış olduğu hususu göz ardı edilerek, internet ortamında yapılan araştırmaya istinaden ön yeterli başvurusunun reddedilmesinde mevzuata uyarlılık bulunmamaktadır.

Keza; Kamu İhale Kurumunun 27.07.2010 tarih 2010/UH.I -2236 sayılı kararında :

“Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38 inci maddesinde; “(1) İhalelerde aday veya isteklilerden; …

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,…

ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,istenilmesi zorunludur.

(2) Vekaleten ihaleye katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur.…” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin aktarılan hükümlerinden, tüzel kişi istekliler tarafından, teklif vermeye yetkili olan kişi veya kişileri göstermek üzere sunulması gereken belgelerin Ticaret Sicil Gazeteleri ve imza sirküleri olduğu, vekaleten ihaleye katılım söz konusu olduğunda, vekil adına düzenlenmiş noter onaylı vekaletname ve vekilin yine noter onaylı imza beyannamesinin sunulmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, anılan maddenin 2 nci fıkrası uyarınca noter onaylı vekaletname ve imza beyannamesi sunulması durumunda, 1 inci maddenin (ç) bendinde yer alan belgelerin sunulmamasına ilişkin bir düzenleme getirilmemiştir. Dolayısıyla, hükmün lafzından, vekaletnamenin sunulması durumunda, ayrıca imza sirküleri ve Ticaret Sicil Gazetelerinin de sunulması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Diğer yandan, söz konusu imza sirküleri ve Ticaret Sicil Gazetelerinin sunulmasının istenme amacının, tüzel kişi istekli adına teklif vermeye yetkili olan kişi veya kişilerin belirlenmesi olduğu kuşkusuzdur.

1512 sayılı Noterlik Kanununun 79 uncu maddesinde; şirket ve dernek gibi tüzel kişiler adlarına noterlik işlemi yaptırmak isteyenlerin, sıfat ve yetkilerini ve işlemi yapmaya izinli olduklarını bildirir belge göstermekle yükümlü oldukları, belgenin gösterildiği iş kağıdına yazılmakla beraber, işlemle ilgili kısımlarını ve nereden hangi tarih ve numara ile verilmiş olduğunu gösteren birer örneğinin gerek ilgilisine verileceği ve gerekse dairede saklanacak asıl ve örneklerine bağlanacağı hüküm altına alınmıştır.

Bununla birlikte, aynı Kanunun 82 nci maddesinde; anılan kanun hükümlerine göre belgelendirilen işlemlerin resmi sayıldığı, 79 uncu madde uyarınca yapılan işlemleri de kapsayan Kanunun 9 uncu kısmının ilgili bölümlerinde belirtilen noterlik işlemlerinin aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu, imza onaylarının ise imzanın sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olduğu hükme bağlanmıştır.

Tüzel kişilik adına vekaleten ihaleye katılım için düzenlenen vekaletnamenin noterce onaylanma işleminin, ilgili noter tarafından anılan Kanunun 79 uncu maddesi ve aynı Kanunun 9 uncu kısmının 3 üncü bölümü (90 – 93 üncü maddeler arası) uyarınca gerçekleştirilen, adı geçen Kanunun 82 nci maddesi uyarınca resmi işlem niteliğinde olan geçerli bir işlem olduğu açıktır. Aktarılan mevzuat hükümlerine göre, notere onaylanması için sunulan vekaletnamede ilgili tüzel kişilik adına imzası bulunan kişi veya kişilerin, söz konusu işlemi yapmaya izinli olduklarını bildirir belge gösterecekleri ve noterin bu belgeye istinaden onay işlemini gerçekleştireceği, dolayısıyla kamu ihale mevzuatında teklif vermeye yetkili olunduğuna dair istenilen belgenin uygunluğunun noter tarafından onaylanmış olacağı ortadadır.

Bütün bu tespit ve değerlendirmelere rağmen, vekaleten ihaleye katılım durumunda, vekaletnamenin yanı sıra imza sirküleri ve Ticaret Sicil Gazetelerinin de sunulmasının istenmesinin, noterce gerçekleştirilen onaylama işleminin doğru olup olmadığının denetimi dışında bir anlam ifade etmeyeceği aşikardır. Ancak, böyle bir durumda da, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 31 inci maddesinde yer alan “Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. ...” hükmü ile çelişilmiş olunacaktır. Zira bir taraftan noter onayının resmi niteliğinden hareketle isteklilerce sunulan noter onaylı belgeler asılmış gibi geçerli kabul edilecek, diğer taraftan vekaletnamede imzaları bulunan şahısların yetkili olup olmadıklarının kontrolü yapılarak resmi nitelikteki noter onay işleminin olası yanlışlığının sorgulanması söz konusu olacaktır. Ayrıca bu sorgulamanın başka bir noter onaylı belge olan imza sirküleri üzerinden yapılacak olması da farklı bir çelişki doğurmaktadır.

Bu itibarla, her ne kadar , Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinin lafzından, vekaleten ihaleye katılma halinde vekaletname ve imza beyannamesi ile birlikte imza sirküleri ve Ticaret Sicil Gazetelerinin sunulması gerektiği sonucu çıkarılsa da, teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile ilgili düzenlemenin amacı ve mevzuatın sunulacak noter onaylı belgelerin geçerli kabul edileceği kurgusu üzerine bina edilmiş olması hususu dikkate alındığında, tüzel kişilerce usulüne uygun vekaletname ve imza beyannamesi ile ihaleye katılım söz konusu olduğunda, ayrıca imza sirküleri ve Ticaret Sicil Gazetelerini sunmayan tüzel kişi isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.”

Gerekçesiyle verilen hüküm sonucu tesis edilen düzeltici işlem dikkate alındığında; ihaleye katılan adaylardan Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin, imza sirkülerini, yönetimindeki görevlileri gösteren ticaret sicil gazetesini ve kuruluşuna ilişkin ticaret sicil gazetesini sunduğu tespit edildiğinden, anılan firma teklifinin değerlendirme dışı bırakan Kurul kararının mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmektedir.

Ayrıca; kamu ihale mevzuatında sermaye şirketleriyle ilişkin genel düzenlemeler yapılmış, birer sermaye şirketi türü olan Limited Şirketler ile Anonim Şirketlerle ilgili olarak özel düzenlemelere yer verilmemiştir. Hatta halka açık anonim şirketlerle diğer anonim şirketler arasında da bir ayırıma gidilmemiştir. Dolayısıyla itirazen şikayet konusu olan uyuşmazlıklarda TTK.nda her bir şirket türü için yapılmış olan özel düzenlemelere bakılması, gerekmektedir.

Bu çerçeveden bakıldığında incelemeye konu ihaleye ilişkin Kurul kararında yer alan; “İhalelere katılan tüzelkişilerin ilgisine göre ortaklarını, üyelerini veya kurucularını gösteren ticaret sicil gazetelerini ya da başka belgeleri sunması gerektiği, Şirketler bakımından mevzuatta ifadesini bulan “ilgili” belgeler den anlaşılması gereken hususun şirketlerin ortaklarının kimler olduğu ve bu ortakların şirketteki paylarının yüzdesi olduğu, söz konusu belgelerin ihale mevzuatının özellikle, ihaleye katılamayacak olanların tespiti ile yasak fiil ve davranışlar neticesinde oluşacak sorumluluğun belirlenmesine yönelik hükümleri bakımından önem taşıdığı, …… şirketin ortaklarının kimlerden oluştuğu ve bu ortakların paylarının yüzdesine ilişkin belgelerin sunulmadığı,” şeklindeki değerlendirmenin de hukuki dayanaktan yoksun olduğu düşünülmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38 inci maddesindeyer alan düzenlemenin bu şekilde yorumlanmasının isabetli olduğu sonucuna varılırsa, halka açık anonim şirketlerin kamu ihalelerine giremeyeceği gibi bir sonuçla karşı karşıya kalınacaktır. Çünkü bu tür şirketlerin ortaklık yapıları her an değişebilmekte, hissedarların kimler oldukları şirket yönetimi tarafından bile belli bir süre geçtikten sonra öğrenilebilmektedir. 4734 sayılı Kanunun temel ilkeleri göz önünde bulundurulduğunda, kanun koyucunun halka açık sermaye şirketlerini kamu ihalelerine girmesini engellemeye yönelik bir düzenlemeyi amaçladığını ileri sürmek mümkün görülmemektedir. Bu nedenle kanunun amacını aşan bir yorumla yönetmeliklerdeki düzenlemeleri amacı dışında genişletici bir yoruma tabi tutarak adayların ön yeterlik başvurularının reddine ilişkin Kurul’un bu kararında mevzuata uyarlılık bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle ihaleye katılan adaylardan Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin, imza sirkülerini, yönetimindeki görevlileri gösteren ticaret sicil gazetesini ve kuruluşuna ilişkin ticaret sicil gazetesini sunduğu tespit edildiğinden, anılan firma teklifinin değerlendirme dışı bırakan Kurul kararına katılmıyoruz.

Bahattin IŞIK Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi Kurul Üyesi