KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2014/079

Gündem No : 14

Karar Tarihi : 28.11.2014

Karar No : 2014/UH.I-3870

Şikayetçi:

Afm Güvenlik Eğitim ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti.

İhaleyi Yapan Daire:

Yıldırım Belediyesi Sivil Savunma Müdürlüğü

Başvuru Tarih ve Sayısı:

28.10.2014 / 36320

Başvuruya Konu İhale:

2014/121675 İhale Kayıt Numaralı "Yıldırım Belediyesi Ve Bağlı Birimlerinin 5188 Sayılı Kanun Hükümlerince Her Türlü Güvenliğinin Sağlanması" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

AFM Güvenlik Eğitim ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti.,

Hırka-i Şerif Mah. Zülali Çeşme Sok. No:7/3 Fatih/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yıldırım Belediye Başkanlığı Sivil Savunma Müdürlüğü,

Şükraniye Mah. Fatih Sultan Mehmet Cad. No:1 16320 Yıldırım/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/121675İhale Kayıt Numaralı “Yıldırım Belediyesi ve Bağlı Birimlerinin 5188 Sayılı Kanun Hükümlerince Her Türlü Güvenliğinin Sağlanması Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Yıldırım Belediye Başkanlığı Sivil Savunma Müdürlüğü tarafından 24.10.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yıldırım Belediyesi ve Bağlı Birimlerinin 5188 Sayılı Kanun Hükümlerince Her Türlü Güvenliğinin Sağlanması Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak AFM Güvenlik Eğitim ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti.nin 20.10.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.10.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.10.2014 tarih ve 36320 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.10.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3165 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari Şartname’nin 47.4’üncü maddesinde yer alan "Sözleşme süresi sona erdikten sonra, yüklenici personelin yukarıda bahsedilen bir alacağı (ilama dayalı vb.) ortaya çıkarsa, İdare alacaklıya ödediği oranda yükleniciye rücu edecektir. Bu tür ödemeleri sebebiyle İdare yüklenici tüzel kişi ise ortaklarına (ortaklıktan ayrılsalar dahi) rücu etme hakkını haiz olacaktır. Tüzel kişi yüklenici sözleşme esnasında ortakların bu hususa dair muvafakatlerini noterden onaylı bir biçimde sözleşmeye ekleyeceklerdir." şeklindeki düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 29'uncu maddesine aykırı olduğu, söz konusu muvafakatnamenin bir taahhütname niteliğinde olduğu ve ihalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemeyeceği,

2) Teknik Şartname'nin 26'ncı maddesinde yer alan tabloya ilişkin dipnotta, sivil çalışan 4 personel için tabloda yazılı giyim/kuşamın muadili sivil kıyafet verileceğinin düzenlendiği, söz konusu kıyafetlerin özelliklerinin belirtilmemesi ve belirli standartlarının olmaması sebebiyle maliyet hesaplarında çelişkili bir durumun ortaya çıktığı ve bu durumun haksız rekabete yol açtığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 29’uncu maddesinde “…(5) İhalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemez. Ayrıca, yaklaşık maliyetine bakılmaksızın taşımalı ilköğretim kapsamında yapılan öğrenci taşıma işleri ve sigortacılık hizmet alımları ile yaklaşık maliyeti Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının altında kalan hizmet alımı ihalelerinde ekonomik ve mali yeterlik belgeleri istenemez…” hükmü,

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…47.2. Resmi Gazetenin 8 Nisan 1989 tarih ve 20133 sayılı nüshasında yayınlanan "Sigorta primlerinin hak edişlerden mahsup edilmesi ve ödenmesi ile kesin teminatlarının iadesi hakkında" Yönetmelikleri hükümleri ile 20.07.1994 tarih ve 21996 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan sigorta primleri takip ve tahsilâtı genel tebliği hükümlerine göre; Yüklenici çalıştırdığı personelin ücret ve sosyal haklarını süresi içerisinde ödemezse mahkeme hükmü ve ihtara gerek kalmaksızın İdare, personelin ücret ve sosyal haklarının yüklenicinin tahakkuk eden hak edişinden yada teminattan keserek ödemeye yetkilidir. Keza mahkeme ilamına bağlanmış personel alacaklarını da yüklenicinin hak edişinden yada teminattan keserek ödemeye İdare yetkilidir.

47.3. Herhangi bir nedenle sözleşmenin feshi durumunda ve yüklenicinin İşverenden alacağı bulunması halinde Yüklenici çalışanlarına, Yüklenicinin SGK’ya Vergi dairesine herhangi bir borcu bulunmadığına dair resmi belgeler getirmediği müddetçe, bu alacağı ödenmez.

47.4. Sözleşme süresi sona erdikten sonra, Yüklenici personelinin yukarıda bahsedilen bir alacağı (ilama dayalı vb.) ortaya çıkarsa, İdare alacaklıya ödediği oranda Yükleniciye rücu edecektir. Bu tür ödemeleri sebebiyle İdare, Yüklenici tüzel kişi ise ortaklarına (ortaklıktan ayrılsalar dahi) rücu etme hakkını haiz olacaktır. Tüzel kişi Yüklenici sözleşme esnasında ortakların bu hususa dair muvafakatlarını noterden onaylı bir biçimde sözleşmeye ekleyeceklerdir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen 47.4’üncü maddesinde, ihale üzerinde kalan istekli tarafından sözleşme esnasında; sözleşme süresi sona erdikten sonra yüklenici personelinin ücret ve sosyal haklarından kaynaklanan alacaklarının idare tarafından ödenmesinin gerekmesi durumunda, idarenin yüklenici tüzel kişinin ortaklarına (ortaklıktan ayrılsalar dahi) rücu etme hakkına sahip olacağı kabulünü içeren noter onaylı muvafakat belgelerinin sunulması gerektiğinin düzenlendiği görülmektedir. Söz konusu belgelerin isteklilerin yeterlik değerlendirmesine ilişkin olmadığı ve yeterlik değerlendirilmesinden sonraki bir aşamada ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulmasının istendiği anlaşılmakta olup, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda yer verilen, ihalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemeyeceği yönündeki 29’uncu maddesinin, ihalelerde ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde hiçbir şekilde taahhütname istenemeyeceği şeklinde anlaşılması gerektiği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde görülmemiştir.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.

78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.

…

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

…

Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde personelin giyim malzemelerine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamış olup, Teknik Şartname’nin “Özel güvenlik görevlilerine verilecek giyim malzemesi” başlıklı 26’ncı maddesinde “a) Yüklenici, çalıştıracağı elemanlarına yazlık ve kışlık olmak üzere Tablo:2’de belirtilen giyim malzemelerini tam ve eksiksiz olarak kullandıracaktır.

b) İdare uygun gördüğü takdirde kuracağı komisyon marifetiyle giyim malzemelerin tamamını işe başlanıldığı ilk gün ya da yazlık ve kışlık ayrı ayrı olmak üzere farklı tarihlerde yükleniciden teslim etmesini talep edecektir.

c) Giyim malzemelerinin teslim alınmasıyla ilgili olarak idare makamının onayı ile görevlendirilen personel giyim malzemelerini inceleme ve değerlendirme sonrası teslim alacaktır.

Eğer giyim malzemelerinin sayısı ve niteliğinde bir eksiklik tespit edilirse iki (2) günlük ek sürede eksikliklerin giderilmesi istenecektir. Ek süre içerisinde giderilmeyen eksiklik nedeniyle ihale dokümanında belirtinle tutar kadar para cezası verilecektir.

ç) Yüklenici, Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulamasına İlişkin Yönetmeliğin 22 nci maddesi gereği çalıştıracağı elemanlarına giydireceği üniformanın İçişleri Bakanlığınca onaylanmış fotoğraf albümünü iş yeri teslimine müteakip iki gün içerisinde İdareye teslim edecektir.

d) Yazlık ve kışlık kıyafetlerin giyim tarihi için Mülki Amirlikçe devlet memurları için öngörülen tarih dikkate alınacaktır.

Sıra No Kod No Mal/Hizmetin Adı - Özelliği Ölçü Miktarı

Yazlık Kıyafetler

1 Pantolon %65 (±5) viskon, %35 (±5) polyester, 200 gr/m2, 5 cm kemer köprüsü, yandan cepli, arka cepler kapaklı. 120

2 Gömlek Kısa kol, apaç yaka, % 45 pamuk, % 55 polyester 240

3 Yazlık Ayakkabı % 100 deri, politermo taban, bağcıksız. 120

4 Kemer 3,5 cm ve %100 deri, özel güvenlik logosu olan nikelaj toka 120

Kışlık Kıyafetler

5 Kışlık Pantolon %65 (±5) viskon, %35 (±5) polyester, 3300 gr/m2, 5 cm kemer köprüsü, yandan cepli, arka cepler kapaklı. 120

6 Gömlek Uzun kol, %80 koton, %20 pamuklu 240

7 Mont Bondit su iticili kumaş, 120 gr elyaf, 90 gr kapitine, ayaklı yaka, arkasında özel güvenlik yazılı 12

8 Kazak En az % 45 pamuk, % 55 polyester karışım

9 Kravat %100 polimit, iç astar 200 gr 120

10 Kışlık Ayakkabı %100 deri, politermo taban, bağcıksız 120

11 Yağmurluk Su geçirmez 20

* Sivil çalışan 4 personel için yazılı giyim/kuşamın muadili sivil kıyafet verilecektir…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihale personel çalıştırılmasına dayalı bir özel güvenlik hizmeti alımı ihalesi olup, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesi uyarınca, ihale konusu hizmet kapsamında çalışacak personelin giyim maliyeti, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden hesaplanan % 4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde kabul edilmektedir.

Bu çerçevede, tekliflerin hazırlanması aşamasında istekliler tarafından giyim gideri için ayrı bir maliyet hesabı yapılmasına gerek bulunmadığından, başvuru sahibinin giyim malzemelerine yönelik doküman düzenlemelerinin teklif fiyatlarının oluşturulmasında belirsizliğe yol açtığı ve rekabet ilkesini zedelediği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, sivil kıyafetle çalışacak söz konusu 4 personele verilecek kıyafetlerin özelliklerinin, Tablo 2’de yer alan giyim malzemeleriyle eşdeğer olması gerektiği şeklinde düzenleme yapıldığı ve bu düzenlemenin de kıyafet özelliklerinin belirlenebilmesi için yeterli olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin ikinci iddiası da uygun görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelenen ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 1’inci maddesinde yer alan “İdari Şartname’nin 47.4’üncü maddesinde yer alan "Sözleşme süresi sona erdikten sonra, yüklenici personelin yukarıda bahsedilen bir alacağı (ilama dayalı vb.) ortaya çıkarsa, İdare alacaklıya ödediği oranda yükleniciye rücu edecektir. Bu tür ödemeleri sebebiyle İdare yüklenici tüzel kişi ise ortaklarına (ortaklıktan ayrılsalar dahi) rücu etme hakkını haiz olacaktır. Tüzel kişi yüklenici sözleşme esnasında ortakların bu hususa dair muvafakatlerini noterden onaylı bir biçimde sözleşmeye ekleyeceklerdir." şeklindeki düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 29'uncu maddesine aykırı olduğu, söz konusu muvafakatnamenin bir taahhütname niteliğinde olduğu ve ihalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemeyeceği,” şeklindeki iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğu tarafından “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “ihale” kavramı ile bu Kanun’da yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemlerin ifade edildiği hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 29’uncu maddesinde “…(5) İhalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemez. Ayrıca, yaklaşık maliyetine bakılmaksızın taşımalı ilköğretim kapsamında yapılan öğrenci taşıma işleri ve sigortacılık hizmet alımları ile yaklaşık maliyeti Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının altında kalan hizmet alımı ihalelerinde ekonomik ve mali yeterlik belgeleri istenemez…” hükmü bulunmaktadır.

İnceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47.4’üncü maddesinde; “Sözleşme süresi sona erdikten sonra, Yüklenici personelinin yukarıda bahsedilen bir alacağı (ilama dayalı vb.) ortaya çıkarsa, İdare alacaklıya ödediği oranda Yükleniciye rücu edecektir. Bu tür ödemeleri sebebiyle İdare, Yüklenici tüzel kişi ise ortaklarına (ortaklıktan ayrılsalar dahi) rücu etme hakkını haiz olacaktır. Tüzel kişi Yüklenici sözleşme esnasında ortakların bu hususa dair muvafakatlarını noterden onaylı bir biçimde sözleşmeye ekleyeceklerdir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenleme ile ihale üzerinde kalan istekli tarafından sözleşme esnasında; sözleşme süresi sona erdikten sonra yüklenici personelinin ücret ve sosyal haklarından kaynaklanan alacaklarının idare tarafından ödenmesinin gerekmesi durumunda, idarenin yüklenici tüzel kişinin ortaklarına (ortaklıktan ayrılsalar dahi) rücu etme hakkına sahip olacağı kabulünü içeren noter onaylı muvafakat belgelerinin sunulması gerektiğinin düzenlendiği görülmekte olup, bir gerçek veya tüzel kişinin bir şeyi yapmayı/bir borcu ifa etmeyi üstlenmesi anlamına gelen söz konusu belgelerin “taahhütname” niteliği taşıdıkları, ayrıca bu belgelerin sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulması gerektiği ve ihale sürecinin sözleşmenin imzalanması ile sona ereceği dikkate alındığında, söz konusu taahhütnamelerin ihale süreci kapsamında sunulması istenen belgeler olarak kabul edilmeleri gerekmektedir. Bu durumun, şikâyete konu İdari Şartname maddesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ihalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemeyeceği yönündeki 29’uncu maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi