KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2012/032

Gündem No : 18

Karar Tarihi : 31.05.2012

Karar No : 2012/UY.II-2327

Şikayetçi:

Cemil Özgür İnşaat Sanayi Ve Tic.A.Ş. - Pekhan İnşaat Ve Tic. Koll. Şti. Ortak Girişimi, AHLATLIBEL MAHALLESİ İNCEL YOLU NO:1 ANKARA

İhaleyi yapan idare:

Karayolları Genel Müdürlüğü 11.Bölge Müdürlüğü, Selimbey Mahallesi İskele Caddesi 65090 VAN

Başvuru tarih ve sayısı:

04.05.2012 / 16986

Başvuruya Konu İhale:

2012/1938 İhale Kayıt Numaralı "Erçiş-Muradiye-Çaldıran Devlet Yolu (Km:4+000-18+250) Toprak İşleri,Sanat Yapıları,Üstyapı (Pmat,Pmt,Bitümlü Temel,Binder,Aşınma Tabakası)Yapılması Yapım İşi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

30.05.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[1788].(0220)./2012-32Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğütarafından 03.02.2012tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüile yapılan “Erçiş-Muradiye-Çaldıran Devlet Yolu (Km:4+000-18+250) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı (PMAT, PMT, Bitümlü Temel, Binder, Aşınma Tabakası) Yapılması Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş. - Pekhan İnşaat ve Tic. Koll. Şti. Ortak Girişiminin 17.04.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.04.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.05.2012tarih ve 16986sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.05.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; başvurularının başvuru dosyasında ortaklık durum belgesi sunulmadığı gerekçesiyle yetersiz bulunduğu, ancak bu kararın yerinde olmadığı, pilot ortak Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi ile Türk Ticaret Kanunu hükümlerine ve Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 ve 2010/DK.D-58 sayılı Düzenleyici Kararlarına istinaden birleştiği, bahse konu 2009/DK.D-143 Sayılı Kurul Kararında, bu tür birleşmelerde, birleşme işlemleri sonucunda bütün hak, alacak, borç, insan kaynakları, makine ve ekipman ile deneyim v.b. unsurların külli halefiyet ilkesi gereği eş zamanlı ve kendiliğinden devralan veya yeni kurulan şirkete geçeceği, devrolunan şirketlerin tasfiye olmadan sona ereceği, ayrıca, sona eren şirketin ya da şirketlerin pay sahiplerinin, birleşme sözleşmesinde öngörülen oranlarda devralan ya da yeni kurulan şirketin pay sahibi olacağı, yine bahse konu kararının sonuç bölümünde, devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine dair açıklama bulunduğu, diğer taraftan Karayolları Genel Müdürlüğü I. Hukuk Müşavirliği tarafından Program ve İzleme Dairesi Başkanlığına yazılmış olan 23.12.2011 tarih ve 19829 sayılı yazıda bahse konu Kurul kararlarına dikkat çekilerek görüş verildiği; gerek Düzenleyici Kurul Kararları ve gerekse de Karayolları Genel Müdürlüğü I. Hukuk Müşavirliğinin hukuki mütalaalarına istinaden, Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş’nin, Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi’ne ait iş bitirme belgelerini, birleşmeyi gösteren Ticaret Sicili Gazetesiyle kullanabileceği, ayrıca, ortaklık durum belgesinin başvuru dosyasında sunulmasına gerek bulunmadığı, bu nedenle söz konusu ihalede ihaleye davet belgesinin taraflarına verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

03.02.2012 tarihinde yapılan ön yeterlik değerlendirmesine 33 adayın başvurduğu, 04.05.2012 tarihinde onaylanan ihale komisyon kararıyla adaylardan Rad İnş. Yatır. ve Taah. A.Ş. - Föy İnş. Taah. ve Turz. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Beğen inş. Taah. Turz. San. ve Tic. A.Ş. - Pakt Aydınlar Turz. Teks. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Şimşek İnş. Nak. Elek. Oto Pls. Tic. San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Karyol İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Makro-Tel İltş. İnş. Nak. Enrj. Danş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Danış Yapı Mad. Nak. Pet. Gıd. Oto Tam. Yed. Par. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin başvurularının anahtar teknik personele ilişkin belgeleri uygun olmadığı gerekçesiyle, Erener Müş. Yapı Turz. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. - KLV İnş. Taah. Mad. Tic. San. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin başvurusunun pilot ortağa ait iş denetleme belgesi uygun olmadığı gerekçesiyle, Doruk Proj. İnş. Taah. Mad. Jeo. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Doğu Pet. Ürn. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin başvurusunun iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle, Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş. - Pekhan İnşaat ve Tic. Koll. Şti. Ortak Girişiminin (başvuru sahibi) başvurusunun ise başvuru dosyasında ortaklık durum belgesi bulunmadığı gerekçesiyle yetersiz bulunduğu, başvurusu yeterli bulunan 27 adaydan 18’inin teklif vermeye davet edilmesine karar verildiği görülmüştür.

Ön Yeterlik Şartnamesinin “ Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinde:

“7.5.1. Adayın, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. Aday tarafından 34.000.000 TRY (Türk Lirası)'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” düzenlemesininbulunduğu, ön yeterlik şartnamesinin 7.9.1.1 inci maddesinde, 7.5 inci maddesi kapsamında sunulan iş deneyim belgesine ilave olarak varsa en fazla üç (3) adet yapım işine ilişkin iş deneyim belgesi sunulabileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş. - Pekhan İnşaat ve Tic. Koll. Şti. Ortak Girişiminin pilot ortağı Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.’nin başvuru dosyasında, Karayolları Genel Müdürlüğü’nce “Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü Sınırlarındaki Çorum Şehir Geçiş Yolu Km:169+736-186+950 arası” yapım işine ilişkin olarak Cemil Özgür – Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi adına düzenlenmiş iş bitirme belgesi ile DSİ Genel Müdürlüğü’nce “Uzunçayır Barajı ve HES İnşaatı” yapım işine ilişkin olarak Cemil Özgür – Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi adına düzenlenmiş iş bitirme belgesini sunduğu,

Başvuru dosyasında ayrıca, Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.’nin kuruluşunun 21.12.2011 tarihinde tescil edildiğini bildiren 26.12.2011 tarih ve 7969 sayılı Ticaret Sicil Gazetesine yer verildiği, söz konusu ticaret sicil gazetesinden Cemil Özgür’ün % 60 hisseye sahip ortağı olduğu,

Bununla birlikte, 03.01.2012 tarih ve 7975 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’ne de yer verildiği, söz konusu ticaret sicil gazetesinden şirket ana sözleşmesinin “Sermaye ve Hisse Senetlerinin Nevi” başlıklı 6 ncı maddesinin değiştirildiği ve ferdi işletmenin katılması suretiyle sermaye artırımına gidildiği, 21.200.000,00 TL artırılacak olan sermaye tutarının 20.710.401,14 TL’sinin ayni sermaye olarak taahhüt edildiği, ayni sermayenin Türk Ticaret Kanununun 303 üncü maddesine göre özvarlık tespiti suretiyle Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin özvarlığından karşılandığı, Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin özvarlığının ise 10. Sulh Hukuk Mahkemesinin 04.11.2011 tarihli kararı ve 25.11.2011 tarihli bilirkişi raporu ile tespit edildiği, devir bilançosuna göre hesaplanan öz sermaye tutarının 20.710.401,40 TL olup Cemil Özgür’ün bu tutarı ayni sermaye olarak şirkete koyduğu, sermaye artışı sonrasında Cemil Özgür’ün şirketin % 98 hissesine sahip ortağı olduğu görülmüştür.

Yapılan inceleme kapsamında, Cemil ÖZGÜR’e ait ticari işletmenin Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye devredilip devredilmediği hususundaki uyuşmazlığın çözümüne ilişkin olarak, Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye yazılan 11.05.2012 tarihli yazı ile Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye devredildiğine ilişkin devir sözleşmesi, Cemil Özgür’e ait ticari işletmenin aktif ve pasif unsurlarıyla birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye devredildiğini hukuken ispatlamaya elverişli tüm bilgi ve belgeler ile bu durumun ilgili taraflara veya yetkili kurum ya da kuruluşlara duyurulduğunu gösteren (ilan, bildirim vs. yollarla) tüm bilgi ve belgeler istenilmiştir.

Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş. tarafından bilgi ve belge talep yazımız üzerine;

Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’nin Ankara Ticaret Sicili Memurluğu nezdinde, kuruluş işlemlerini tekemmül ettirerek 21.12.2011 tarihinde tescilini ve 26.12.2011 tarih ve 7969 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde de ilanını yaptırmak suretiyle kuruluşunu gerçekleştirdiğini gösterir Ticaret Sicili Gazetesi,

Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’nin mevcut sermayesinin artırımı için Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin tüm mal varlığının anonim şirkete ayni sermaye olarak konulması için olağanüstü genel kurul toplantısı yapılmasına karar verildiğini gösterir 27.12.2011 tarih ve 1 numaralı yönetim kurulu kararı toplantı tutanağı,

Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesinin 04.11.2011 tarih ve 2011/2239 Esas ve 2011/2283 Karar numaralı kararı ile bu kararla tespit edilen Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin 20.710.401,14.-TL tutarındaki öz varlığının Cemil Özgür tarafından Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye ayni sermaye olarak konulduğuna ilişkin olağanüstü genel kurul toplantı tutanağı,

Sermaye artımı sonrası durumu gösteren şirket ana sözleşmesi ile bu hususların ilan edildiği 03.01.2012 tarih ve 7975 sayılı Ticaret Sicili GazetesiKurumumuza gönderilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararında;

“Borçlar Kanununun 179 ve 180 inci maddeleri açısından da, bir işletmenin bir ticaret şirketine devri veya işletmelerin birleştirilmesiyle yeni bir ticaret şirketi kurulmasından söz edebilmek için işletmenin aktif ve pasif unsurlarının birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca kendiliğindendevralan ya da yeni kurulan şirkete geçmesi gerekmektedir.…

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine,

Oybirliği ile karar verildi.” denilmektedir.

Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararının başvuruya konu uyuşmazlığın sonuçlandırılmasında dayanak teşkil edebilmesi için, söz konusu kararda ifade edilen şekliyle “işletmenin aktif ve pasif unsurlarının birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca kendiliğinden devralan ya da yeni kurulan şirkete geçmesi gerekmektedir.”, somut olaydaCemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin külli halefiyet ilkesi uyarınca tüm aktif ve pasif unsurlarıyla Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye devrinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda Borçlar Kanunu’nun 179 uncu maddesi ile Ticaret Kanununun ilgili hükümleri göz önünde bulundurulduğunda,ticari işletmenin devri işleminin;

1-İşletme devrine yönelik şekle bağlı olmayan bir sözleşmenin varlığı,

2-Malvarlığının aktif ve pasif unsurlarıyla birlikte devralan işletmeye devri,

3-Bu işlemin alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan edilmesi,

koşullarının bir arada gerçekleşmesi halinde, hukuken geçerli olabileceği anlaşılmıştır.

Ticari işletmenin devrinden bahsedebilmek için aranan ilk koşul;

1-İşletme devrine yönelik şekle bağlı olmayan bir sözleşmenin varlığıdır.

Belirtilen ilk husus şekle bağlı olmayan bir sözleşmenin varlığıdır. Devir sözleşmesi herhangi bir şekil kuralına bağlanmadığından, sunulan belgeler arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığından hareketle, devir sözleşmenin var olmadığına ilişkin bir tespit yapmanın mümkün olmadığı, tarafların bu sözleşmeyi kendi aralarında sözlü olarak da yapabileceği anlaşılmıştır.

Ayrıca, Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’nin mevcut sermayesinin artırımı için Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin “devir bilançosuna göre hesaplanan” öz varlığının anonim şirkete ayni sermaye olarak konulması için olağanüstü genel kurul toplantısı yapılmasına karar verildiğini gösterir yönetim kurulu kararı ve bu doğrultuda yapılan olağanüstü genel kurul toplantısı sonucunda tutulan tutanaktan, Cemil Özgür ve Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’nin iradesinin Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin anonim şirkete devrinin gerçekleştirilmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle de, işletme devrine yönelik bir sözleşmenin olmadığının kabulü mümkün değildir.

Söz konusu yönetim kurulu kararı ve olağanüstü genel kurul toplantı tutanağında Türk Ticaret Kanununun 303 üncü maddesine göre öz varlık tespiti suretiyle Cemil Özgür’e ait ticari işletmenin ayni sermaye olarak anonim şirkete konulması yönünde karar alınmış olup, Türk Ticaret Kanununun 303 üncü maddesinde yer alan;

“Muayyen şahıslar bütün payları aralarında taksim etmek suretiyle bir anonim şirket kurabilirler.

Bu suretle ortaklar 285 inci madde ile 289 uncu maddenin 4 ve 5 numaralı bentleri hükümlerini yerine getirdiklerini göstermek üzere 279 uncu maddede yazılı hususlara havi bir esas mukaveleyi aynı maddede yazılı şekilde tanzim ederler. Ayın nev'inden sermaye konması veya şirketin mevcut bir işletmeyi veya bazı ayınları devralması şart kılınmış ise, bunların değerlerini biçecek bilirkişi mahkemece tayin olunur.”hükmü de, bir anonim şirketin mevcut bir işletmeyi devralmasının, mahkeme kanalıyla işletmenin değerini tespit ettirerek, ayni sermaye olarak şirkete konulmasından geçtiğini göstermektedir.

Ticari işletmenin devri için gerekli ikinci koşul;

2-Malvarlığının aktif ve pasif unsurlarıyla birlikte devralan işletmeye devridir.

Bu hususta dosyada yapılan inceleme neticesinde, Cemil Özgür - Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi tarafından T.C. Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi’ne yapılan başvuruda, Gelir Vergisi Kanununun 81 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ticari işletmenin kül olarak tüm aktif ve pasifleri ile bir anonim şirkete dönüşmesi kararı aldıklarını belirterek, bu karara esas alınmak üzere öz sermayenin bilirkişiler marifetiyle tespit edilmesinin talep edildiği görülmüştür. Gelir Vergisi Kanununun 81 inci maddesinin ikinci fıkrasında;

“Kazancı bilanço esasına göre tespit edilen ferdi bir işletmenin bilançosunun bir sermaye şirketine aktif ve pasifiyle bütün halinde devrolunması, devir alan şirketin bilançosuna aynen geçirilmesi ve devredilen ferdi işletmenin sahip veya sahiplerinin şirketten, devir bilançosuna göre hesaplanan öz sermayesi tutarında ortaklık payı alması (Bu ortaklık payını temsil eden hisse senetlerinin nama yazılı olması şarttır.)” hükmü yer almakta olup, T.C. Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 04.11.2011 tarih ve 2011/2239 Esas ve 2011/2283 Karar numaralı kararı ile bu madde uyarınca gerçek kişiye ait ticari işletmenin aktif ve pasifiyle bütün halinde anonim şirkete devrolmasına esas olmak üzere, öz varlık tespiti yapıldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin bilirkişi marifetiyle mahkeme kararı sonucu 20.710.401,14.-TL olarak tespit edilen öz varlığının, işletmenin aktif ve pasif unsurlarının tamamını kapsadığı sonucuna varılmıştır.

Ticari işletmenin devri için gerekli üçüncü koşul;

3-Bu işlemin alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan edilmesidir.

Belirtilen üçüncü husus devir işleminin alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan edilmesidir. Ticari işletmenin devri halinde, alacaklılara yapılacak ihbar devralan tarafından yapılacak olup, herhangi bir şekil şartına tabi olduğu yönünde Borçlar Kanununda hüküm bulunmamaktadır. Kaldı ki, başvuru sahibi isteklinin, idareye sunmuş olduğu ön yeterlik başvurusu kapsamında yer alan, 3 Ocak 2012 tarih ve 7975 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin 739 ve 740 ıncı sayfalarında;

“Ayni sermayenin 20.710.401,14 TL’lik kısmı, Türk Ticaret Kanununun 303. Maddesine göre öz varlık tespiti suretiyle ayni sermaye olarak konulan, Ankara Ticaret Sicili Memurluğu’nun 4456 sicil numarasında kayıtlı Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin öz varlığından karşılanmış olup, Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin öz varlığı, T.C. Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 04.11.2011 tarih ve 2011/2239 Esas ve 2011/2283 Karar numaralı kararı ile tespit edilmiştir.”şeklindeki ifadeye yer verilerek, Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne devir işlemi ilan edilmiştir.

Ticari işletmenin devri işleminin varlığını ortaya koymak için aranan 3 koşulun da, açıklanan nedenlerle somut olayda var olduğu ve ticari işletmenin devri sonucunda tacir sıfatını kaybeden Cemil Özgür’ün ticareti terk ettiğine dair 24 Şubat 2012 tarih ve 8013 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde keyfiyetin ilan edildiği tespit edildiğinden, Cemil Özgür- Ticaret ve Sanayi Müessesesinin, Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne devrinin, hukuken geçerli bir devir işlemi olduğu sonucuna varılmıştır.

Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin, Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne devrinin, hukuken geçerli bir devir işlemi olduğu tespitinin sonucu olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin 11 inci maddesinde yer alan, ihaleye katılan tüzel kişinin, ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru kapsamında sunulmasının zorunlu olduğuna ilişkin bir açıklamanın başvuruya konu uyuşmazlıkta uygulanma kabiliyeti bulunmadığı,

devralma durumunda tasfiyesiz sona eren işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralana geçeceğine yönelik Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararı uyarınca, Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesine ait iş deneyimini gösteren belgeler, devralan şirket konumunda olan Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine geçeceğinden, devralınan ticari işletmeye ait iş deneyim belgelerinin, ortaklık durum belgesi sunulmaksızın devralan şirket tarafından kullanılabileceği sonucuna ulaşıldığından,

idarece Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A. Ş.- Pekhan İnşaat ve Tic. Koll. Şti. İş Ortaklığının başvuru dosyasında ortaklık durum belgesi bulunmadığından, anılan iş ortaklığına ait başvurunun yeterli olmadığına karar verilmesi işleminin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1) Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş. - Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Ankara İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin pilot ortağı Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş.’nin başvuru dosyasında, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından “Anadolu Otoyolu Gümüşova –Gerede Kesim (Bolu Dağı Geçişi)” işine ilişkin olarak Mehmet Mücahit Şahin adına düzenlenmiş iş yönetme belgesi ile Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından “Çayeli-Ardeşen-Hopa (Çayeli Geçişi Dahil) Yolu” işine ilişkin olarak Mehmet Mücahit Şahin adına düzenlenmiş iş yönetme belgesini sunduğu görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında; “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmünden, tüzel kişiliğin yarısından fazla hisseye sahip ortağına ait iş deneyim belgesinin bu tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için iş deneyim belgesine sahip ortağın tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hisseye sahip olması gerektiği, bu hususun ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge ile tevsik edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A. Ş. – Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Ankara İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin başvuru dosyasında, Mehmet Mücahit Şahin’in 30.01.2012 tarihinden geriye doğru son 1 yıldır kesintisiz olarak Nil Yapı Malz. İnş. ve Tic. A.Ş.’nin yarıdan fazla hissesine (% 51) sahip ortağı olduğunu gösteren SMMM tarafından düzenlenmiş ortaklık durumu belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Bununla birlikte, Başvuru dosyasında yer alan 17.05.2011 tarih ve 7817 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden, Nil Yapı Malzemeleri ve İnşaat Ticaret Ltd. Şti.’nin nevi değişikliğine giderek anonim şirkete dönüştüğü, yeni ticaret unvanının Nil Yapı Malzemeleri ve İnşaat Ticaret A.Ş. olduğu, şirket ortaklarının % 99,9992 oranında hisseye sahip Alaattin Peker, % 0,0002 oranında hisseye sahip Faruk Peker, % 0,0002 oranında hisseye sahip Neşe Öztürk, % 0,0002 hisseye sahip Bayram Uysal ile % 0,0002 oranında hisseye sahip Hüseyin Beheşli Peker olduğu,

08.06.2011 tarih ve 7832 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden Merya Savunma ve Güvenlik Sistemleri Tekstil İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin tüm aktif ve pasifiyle kül halinde Nil Yapı Malzemeleri ve İnşaat Ticaret A.Ş.’ye devrolduğu, birleşme sonucunda meydana gelen ortaklık durumuna göre Mehmet Mücahit Şahin’in % 51 oranında hisseye sahip ortağı olduğu,

Noter tasdikli olarak sunulan Merya Savunma ve Güvenlik Sistemleri Tekstil İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin 30.01.2010 toplantı tarihli ortaklar kurulu kararında Mehmet Mücahit Şahin’in Bayram Uysal’dan 25.500 adet hisse devraldığının ve söz konusu devrin onandığı bilgisinin yer aldığı,

Tespit edilmiştir.

Yukarıda belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; 17.05.2011 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’nin ortakları arasında Mehmet Mücahit Şahin’in yer almadığı, adı geçen kişinin devir tarihinden sonra (03.06.2011) sermaye artırımı nedeniyle Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’de % 51 oranında hisseye sahip olduğu, devralma yoluyla birleşmede, devralınan şirketteki ortaklık hisselerinin aynı oranda devralan şirkete ait hisseleri ifade edeceğine ilişkin kanun hükmü bulunmadığı, hisse oranlarının resen geçmediği, tarafların sermaye miktarını ayarlayarak sözleşme ile devralan şirketteki hisse dağılımını yaptıkları, dolayısıyla devralınan Merya Savunma ve Güvenlik Sistemleri Tekstil İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’deki % 51 hisseli dönemin, Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’de geçen % 51 hisseli dönem olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenle Mehmet Mücahit Şahin’in ortaklık durum belgesinin düzenleme tarihi olan 30.01.2012 tarihinden önceki bir yıl boyunca Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’nin kesintisiz olarak % 50’den fazla hissesine sahip olmadığı görüldüğünden, ihaleye esas ön yeterlik şartnamesinin 7.5.1 inci maddesi veYapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A. Ş. – Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Ankara İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan Mehmet Mücahit Şahin’e ait iş deneyimini gösteren belgelerin ön yeterlik değerlendirmesinde dikkate alınamayacağı sonucuna varılmıştır.

2 ) Sigma İnş. ve Turz. İşlt. Tic. A.Ş. - Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin özel ortağı Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’nin başvuru dosyasında, Karayolları Genel Müdürlüğü 17. Bölge Müdürlüğü tarafından “E.5 Yolu İzmit Kentiçi Geçişi, E.5 İzmit Doğu İkilemesi, Otoyol Kandıra Kavşağı, E.5 Yolu Yenibaşiskele Köpr. Kavş. Arası Bağlantı Yolu ve Yanyolları İnşaatı” işine ilişkin olarak Mustafa Yaman adına düzenlenmiş iş yönetme belgesini, ayrıca Ticaret Sicil Memurluğu’nca 23.01.2012 tarihinde düzenlenmiş ve Mustafa Yaman’ın Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’nin belge düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz bir şekilde % 50’den fazla hisseye sahip ortağı olduğunu belirten belgeyi sunduğu görülmüştür.

Başvuru dosyasında yer alan 04.10.2011 tarih ve 7913 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden Mekin İnşaat Elektrik Nakliyat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin nevi değiştirerek anonim şirkete dönüştüğü, şirketin yeni ticaret unvanının Orak Altyapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. olduğu, şirketin ortaklarının % 54,99 oranında hisseye sahip Mekin Orak, % 25 oranında hisseye sahip Metin Orak, % 20 oranında hisseye sahip Nevzet Orak, % 0,005 oranında hisseye sahip Bahar Orak ve % 0,005 oranında hisseye sahip Ayşenur Orak olduğu,

26.10.2011 tarih ve 7929 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık ve Bilişim A.Ş.’nin tüm aktif ve pasifiyle kül halinde Orak Altyapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye devrolduğu, birleşme sonucunda meydana gelen ortaklık durumuna göre Mustafa Yaman’ın % 51 oranında hisseye sahip ortağı, Nevzet Orak’ın % 10 oranında hisseye sahip ortağı, Metin Orak’ın % 20 oranında hisseye sahip ortağı, Mekin Orak’ın % 11 hisseye sahip ortağı, Aynur Orak’ın % 1 oranında hisseye sahip ortağı, Bahar Orak’ın % 7 oranında hisseye sahip ortağı olduğu,

Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık ve Bilişim A.Ş.’nin 25.09.2010 tarihli yönetim kurulu kararından, Mustafa Yaman’ın 50.000 TL toplam sermayesi olan Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık ve Bilişim A.Ş.’nin 25.500 TL tutarındaki sermayeye tekabül eden % 51 oranında hisseyi Osman Attilla Efe ve Arif Adnan Almeman’dan devraldığı,

Tespit edilmiştir.

Yukarıda belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’nin 17.10.2011 tarihli yönetim kurulu kararıyla Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık ve Bilişim A.Ş. ile birleşmesinden sonra Mustafa Yaman’ın Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’nin % 50’den fazla hisseye sahip ortağı olduğu, devralma yoluyla birleşmede, devralınan şirketteki ortaklık hisselerinin aynı oranda devralan şirkete ait hisseleri ifade edeceğine ilişkin kanun hükmü bulunmadığı, hisse oranlarının resen geçmediği, tarafların sermaye miktarını ayarlayarak sözleşme ile devralan şirketteki hisse dağılımını yaptıkları, dolayısıyla devralınan Kurumsal İş Yönetim Sistemleri Danışmanlık ve Bilişim A.Ş.’deki % 51 hisseli dönemin, Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’de geçen % 51 hisseli dönem olarak kabul edilemeyeceği,

04.10.2011 tarih ve 7913 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinden birleşme tarihinden önce Mustafa Yaman’ın Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’nin ortakları arasında yer almadığı anlaşılmış olup, ortaklık durum belgesinde ifade edildiğinin aksine, Mustafa Yaman’ın 23.01.2012 tarihinden önceki bir yıl boyunca Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş.’nin kesintisiz olarak % 50’den fazla hissesine sahip olmadığı görüldüğünden, ihaleye esas ön yeterlik şartnamesinin 7.5.1 inci maddesi veYapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince Sigma İnş. ve Turz. İşlt. Tic. A.Ş. - Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından sunulan Mustafa Yaman’a ait iş deneyimi gösteren belgenin ön yeterlik değerlendirmesinde dikkate alınamayacağı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş. - Pekhan İnşaat ve Tic. Koll. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirmeye alınması, Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A. Ş. – Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Ankara İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A. Ş. tarafından sunulan, ortağı Mehmet Mücahit Şahin’e ait iş deneyimini gösteren belgelerin, anılan ortağın tüzel kişilikte son bir yıldır kesintisiz olarakortak olma şartının sağlanmadığı tespit edildiğinden, Mehmet Mücahit Şahin’e ait iş deneyimi gösteren belgelerin, değerlendirmeye alınmaması, Sigma İnş. ve Turz. İşlt. Tic. A.Ş. - Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Orak Altyapı San. ve Tic. A. Ş. tarafından sunulan, ortağı Mustafa Yaman’a ait iş deneyimi gösteren belgenin, anılan ortağın tüzel kişilikte son bir yıldır kesintisiz olarakortak olma şartının sağlanmadığı tespit edildiğinden, Mustafa Yaman’a ait iş deneyimini gösteren belgenin değerlendirmeye alınmaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi