Toplantı No : 2010/029

Gündem No : 8

Karar Tarihi : 26.04.2010

Karar No : 2010/UH.I-1153

Şikayetçi:

En - Kay Turizm Temizlik Hiz. Teks. Hayv. Akary. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti., A.Öveçler Mahallesi 6.Cadde No.82/1-A Çankaya/ANKARA

İhaleyi yapan idare:

Tedaş Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Satınalma Dairesi Başkanlığı, İnönü Bulvarı No:27 Bahçelievler/ANKARA

Başvuru tarih ve sayısı:

24.03.2010 / 6856

Başvuruya konu ihale:

2010/9115 İhale Kayıt Numaralı "Tedaş,teiaş,eüaş ve Tetaş Genel Müdürlükleri Merkez Binaları ile Gölbaşı Eğ. Spr. Tes. Temizlik Hizm" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

19.04.2010 tarih ve I.H.08.14.0170/2010-22E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

TEDAŞ Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 11.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tedaş, Teiaş, Eüaş ve Tetaş Genel Müdürlükleri Merkez Binaları İle Gölbaşı Eğ. Spr. Tes. Temizlik Hiz.” ihalesine ilişkin olarak En - Kay Turizm Temizlik Hiz. Teks. Hayv. Akary. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti.’nin 05.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.03.2010 tarih ve 6856 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanında, ciro oranları doğru olarak belirlenmesine rağmen ciro oranları mevzuata aykırı olarak idari şartnamede artırıldığı, bu hususun 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin f bendine aykırı olduğu,

2) İdari şartnamenin 2 nci ve 7.6 ncı maddeleri ile teknik şartnamenin “çevre temizliği” başlıklı 4 üncü maddesinde yer alan düzenlemelerin çelişkili ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin a bendine yer alan hükme aykırı olduğu ,

3) İdari şartnamenin 51.1.2, 3,4,5,6,7 ve 51.2 madde hükümlerinin tek taraflı olarak düzenlendiği ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olduğu,

4) Teknik şartnamenin 6 ncı maddesinin d, e, h, ı, m, n, ö, r bendinde yer alan düzenlemenin İş Kanunu hükümlerine aykırı olduğu

İddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinde;

“(1) İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun,

b) Taahhüt altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen hizmet işlerinin parasal tutarını gösteren ihalenin yapıldığı yıldan önceki yılda düzenlenmiş faturaların,

her ikisinin de idarelerce istenilmesi zorunludur.

………………..

(6) İş hacmini gösteren belgelere ilişkin kriterler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde, toplam cironun teklif edilen bedelin % 25’inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 15’inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

……………………

(7) İlgili mevzuat uyarınca gelecek yıllara yaygın olarak gerçekleştirilecek işlerin, açık ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre ihale edilmesi halinde, iş hacmine ilişkin oranların, bir yıldan fazla süreli işlerde 4/5’i, iki yıldan fazla süreli işlerde 3/5’i, üç yıldan fazla süreli işlerde ise 2/5’i alınarak hesaplanan oranlar yeterlik kriteri olarak belirlenir. Belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalenin ön yeterlik aşaması ile Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerin yeterlik aşamasında ise bu oranlara göre belirlenen parasal tutarlar asgari yeterlik kriteri olarak öngörülür.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “İlanı veya duyurusu 1/5/2010 tarihinden önce yapılan ihalelerde iş hacmini gösteren belgelerdeki yeterlik kriterleri” başlıklı Geçici 6 ncı maddesinde,

“(1) İlanı veya duyurusu 1/5/2010 tarihinden önce yapılan ihalelerde, 36 ncı maddenin altıncı fıkrasındaki iş hacmini gösteren belgelere ilişkin yeterlik kriterlerinde aşağıdaki oranlar uygulanır:

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde, toplam cironun teklif edilen bedelin % 15’inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 10’undan az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerin ön yeterlik aşaması ile Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerin yeterlik aşamasında, toplam ciro için yaklaşık maliyetin % 15’i ile % 25’i aralığında, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarı için ise yaklaşık maliyetin % 10’u ile % 20’si aralığında idarece belirlenecek parasal tutar asgari yeterlik kriteri olarak öngörülür. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir.” hükmü yer almaktadır.

Geçici madde 6’nın yukarıda aktarılan hükmündeki“ilanı veya duyurusu 1/5/2010 tarihinden önce yapılan ihaleler” ifadesinde yer alan tarih, 04.03.2010 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile 1/5/2011 tarihi olarak değiştirilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin yukarıda aktarılan madde hükümleri çerçevesinde, isteklilerin ekonomik ve mali yeterliğin belirlenmesinde iş hacmine ilişkin belge istenilmesi ve ihale konusu işin bir yıldan fazla süreli iş olması halinde, ihale dokümanında ve ihale ilanının ilgili maddelerinde bu hususa ilişkin düzenlemelerinde yeterlik kriterlerinin, toplam ciro için teklif edilen bedelin %15 x 4/5 = 12’sinden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin %10 x 4/5 = %8’inden az olmaması gerekir.

Açık ihale usulsü ile ihale edilen ve ihale konusu işin 24 ay süreli yapılacak hizmet alımı iş olduğu idari şartnamenin 48 inci maddesinde belirtilen incelenen ihalede, 29.01.2010 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanının 4.3.2 nci maddesinde, iş hacmine ilişkin olanlar yukarıda belirtilen oranlara paralel olarak toplam ciro için teklif edilen bedelin %12’sinden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 8’inden az olmaması gerektiği yönünde düzenlenmiştir. Ancak idari şartnamenin 7.4.3 üncü maddesinde ise bu oranlardan daha yüksek oranlarda, toplam cironun teklif edilen bedelin % 15’inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin %10’undan az olmaması gerektiği yönünde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik ilanı” başlıklı 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında ihale veya ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgilerin, ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerdeki düzenlemelere uygun olması gerektiği, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara, ihale ve ön yeterlik ilanında yer verilemeyeceği hüküm altına almıştır.

İstekli olabilecek sıfatına haiz başvuru sahibinin 05.03.2010 tarihinde ihale dokümanı satın aldığı ve aynı tarihte idareye yapmış olduğu şikayet başvurusunda bu hususa ilişkin olarak idari şartnamenin 7.3.4 üncü maddesinde yer alan düzenleme ile anılan şartnamenin 48 inci maddesinde yer alan düzenlemeleri yazarak bu düzenlemelerin Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine aykırılık teşkil ettiği yönünde iddiada bulunduğu, idare tarafından da iddia ya ilişkin cevabın“24 aylık iş süresinin teklifin şeklini değiştirmediği ve artık gün olmadığı” ifadesine dayandırılarak uygun görülmediği tespit edilmiştir.

İhaleye katılacak isteklilerin ihaleye ilişkin istenilen asgari yeterlik kriterlerinin neler olduğunun ilk olarak yayımlanan ihale ilanından görecekleri, incelenen ihalede ihale ilanında yer alan iş hacmine ilişkin oranların idari şartnamede belirlenen oranlardan daha düşük olması nedeniyle ihale ilanını gören istekliler açısından ihaleye katılımın engellenmediği değerlendirilmiş ise de bu durumun yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümlerine aykırı olduğu ve bu aykırılığın ihalenin iptalini gerektirdiği sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde, ihale konusu işin toplam 280 personel ile 24 ay süreli bina ve çevresinin temizliği ve temizlikle ilgili taşıma hizmetleri olduğu belirtilen şikayete konu ihalede, şikayetçinin iddia konusu etmiş olduğu ihale dokümanı ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ilgili madde düzenlemeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

İdari şartnamenin 2 nci maddesi;“İhale konusu hizmetin adı: TEDAŞ Genel Müdürlüğünün merkez tesisleri ile Gölbaşı Eğitim ve Spor tesislerinde hizmet binaların temizliği, alanların temizliği ve temizlikle ilgili taşıma hizmet alım işidir.”

7.6 ncı maddesi;“İş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler: ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen teçhizat, takım, mali güç ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetler olup, kamu ve özel binaların temizlik hizmetleridir.” düzenlemeleri ve

Teknik şartnamenin “diğer hükümler” başlıklı 4 üncü maddesi,“Çevre temizliği: Bahçe, beton saha, otopark ve trotuarlarda hiç bir zaman kağıt parçası v.s bırakılmayacak, çevre her gün süpürülerek temizlenecektir. Soğuk ve karlı havalarda, binalara ait saha, otopark ve trotuar, yol, merdiven ve diğer dış kullanım alanlarında oluşan kar ve buzlar temizlenecek, ayrıca gerektiğinde tuzlama yapılarak ( tuz idare tarafından verilecektir.) karlanma ve buzlanma önlenecektir.”düzenlemesini içermektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin“Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde;

“(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlar yanında;

a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu madde düzenlemelerinde çelişkili bir durum olmadığı ve benzer iş tanımının ihale konusu işe uygun olarak belirlendiği anlaşıldığından olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54 üncü maddesinde;

“Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdün, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine on günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olu”r hükmü,

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 51 inci (51.1.1 inci) maddesine ait 46 no’lu dipnotta;

“Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) Kısmi kabul yapılıp yapılmayacağına bakılmaksızın; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklaması,

Yer almaktadır.

İdari şartnamenin“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinin iddia konusu madde düzenlemeleri;

“51.1.2. Sözleşmede yazılı temizlik hizmetinin noksan yapıldığının tespit edilmesi halinde yükleniciye yapılacak her uyarı ile birlikte (1.000,00 TL (bin TL) ceza kesilir. Ayrıca temizlik hizmetlerinde kullanılacak demirbaş malzemenin eksik olmasının idarece tutanakla tespiti halinde yüklenicinin 10 (on) gün içerisinde malzemeyi tamamlamamsı durumunda her demirbaş malzeme için 1.000,00 TL (bin TL) ceza yüklenicinin ilk istihkakından kesilir ve gelir kaydedilir.

51.1.3. Hizmet işleri Genel şartnamesinin 9 uncu maddesi gereği yüklenici işin başında bulunacaktır. Yüklenici veya yetkilisi işin başında bulunmadığı takdirde 1.500,00 TL (binbeşyüz TL) ceza kesilir. Yüklenici istihkakından kesilen cezaları itirazsız kabul eder.

51.1.4. Yukarıda belirtilen durumun yıllık iş süresi içinde 3 defayı geçmesi halinde idare sözleşmeyi fesh etme ve teminatı irad kaydetmeye yetkilidir. Sözleşmenin bu sebeple feshi halinde Yüklenici İdareden herhangi bir nam altında hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunamaz.

51.1.5. Sözleşmede belirtilen işçi sayısından; çalışılan günlerde eksik çalıştırılan her işçi için bir işçinin işverene ödemenin tahakkuk tarihindeki toplam maliyetinin gündelik tutarı ile ayrıca her eksik çalıştırılan işçi/gün için bir işçinin işverene ödemenin tahakkuk tarihindeki toplam maliyetinin gündelik tutarının %50’si oranında ceza kesilir ve gelir kaydedilir.

51.1.6. İdare tarafından değiştirilmesi istenen işçi aynı gün değiştirilir. Değiştirilme işleminin üç gün içinde yapılması halinde cezai müeyyide uygulanmaz. Bu süre 3 günü geçtiği takdirde geçen süreler için (51.1.4.) maddesindeki cezai müeyyide uygulanır.

51.1.7.Teknik Şartnamede belirtilen demirbaş malzemelerin eksik veya arızalı olduğu tespit edilmesi ve yüklenici tarafından arızanın 10 (on) gün içinde giderilmemesi durumunda İdare tarafından arızalı cihazlar tamir ettirilir ve tamir tutarı üzerine %25 ceza kesilerek yüklenicinin ilk istihkakından ceza olarak kesilir. Tespite Yüklenicinin katılmaması durumunda TEDAŞ'ın tespiti esas alınacaktır. Kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir şekilde sözleşme bedelinin %30'unu geçemez.

51.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamamış halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.” şeklindedir.

İhale konusu işin süreklilik arz eden hizmet alımı işi olması nedeniyle, idare tarafından idari şartnamede hizmetin aksamamasına yönelik olarak yüklenicinin şartnamelerde veya sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmediği durumlarda verilecek ceza ve kesintilere ilişkin düzenleme yapıldığı, yukarıda aktarılan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 51 inci maddesine ait 46 no’lu dipnotun 3 üncü ve dördüncü fıkrasında ön görülen durumların ortaya çıkması halinde kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilmesi gerektiği açıklandığı halde idare tarafından sözleşme bedeline bağlı oran belirlenmeyerek kesilecek ceza bedellerin belirtildiği ancak anılan düzenlemede kesilecek cezaların toplam tutarının hiçbir şekilde sözleşme bedelinin %30'unu geçemeyeceği düzenlendiğinden oran belirlenmemesinin bir sonuç doğurmayacağı, diğer taraftan söz konusu düzenlemelerin 4735 sayılı Kanunun ilgili hükümlerine aykırılık taşımadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Çalıştırılacak işçilerle ilgili hususlar” başlıklı 6 ncı maddesinin iddia konusu madde düzenlemeleri;

“d) Çalıştırılan işçi işe girerken 18 yaşından küçük 45 yaşından büyük olmayacaktır. Ancak işin devamı sırasında 50 yaşını doldurması halinde işçinin gördüğü hizmet bakımından yüklenicinin memnun kalması ve Teşekkülün sahip olacağı avantajlar göz önünde bulundurulmak kaydıyla Sözleşme süresince iş akdinde uzatma yapılabilinecektir.

e) TEDAŞ tarafından değiştirilmesi istenen işçi aynı gün gönderilir ve yüklenici firma tarafından gönderilen işçi yerine en fazla üç gün içinde yenisi işbaşı yaptırılır.

h) İşçilerin başındaki Ekip Şefi ve Amirin hastalık, izin veya diğer nedenlerle göreve gelmemesi halinde, bunların yerine yüklenici firma tarafından personel gönderilecektir.

ı) İşçiler, TEDAŞ'ın koyduğu genel kurallara aynen uymak zorundadır. Bu hususlara uymayan işçiler tespit edildiğinde TEDAŞ'ın talebi üzerine bu işçiler derhal değiştirilecektir. Bu değişiklikten dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunmayacaktır.

m) Firma viziteye çıkacak elemanlar için ihtiyaç olan vizite kağıtlarını çalışılan mahalde TEDAŞ da bulundurmak ve ihtiyaçlarını burada karşılamak zorunda olup, viziteye çıkan elemanların isimleri aynı gün İdari İşler Müdürlüğüne bildirilecektir. Viziteye çıkan elemanlar puantajda eksik eleman gösterilecek ve ayrıca günlük asgari ücret tutarı yüklenici firmadan kesilecektir.

n) Evlenme, ölüm, rapor ve özel izinler sebebiyle göreve gelmeyen elemanların yerine yüklenici yeni elemanlar görevlendirecektir.

ö) Yüklenici çalıştırdığı işçilerin ücretlerini çalıştığı aya ait hakedişin hesabına geçmesi ile birlikte iki işgünü içerisinde ödeyecektir. Ödemediği takdirde, İdare tarafından istihkaklarından yapılacak ödemeleri itirazsız kabul eder.

r) Belirtilen mahallerdeki demirbaş malzeme ile DMO'dan gelecek malzemenin İdarenin uygun gördüğü yükleme, boşaltma, katlar, odalar ve bloklar arası taşıma, gerektiğinde bu sözleşme gereğince Yüklenici tarafından TEDAŞ'da görevlendirilen işçiler vasıtasıyla, gösterilen mahalle taşınacaktır.” şeklindedir.

Başvuru sahibi tarafından iddia konusu d maddesinin İş Kanununun 71 inci madde hükmüne, e, h ve ı maddelerin anılan Kanunun 2 nci maddesi hükmü ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.26 ncı maddesi açıklamalarına, n ve ö maddesi düzenlemelerinin de anılan Tebliğin 78.25 inci madde açıklamasına aykırı olduğu somut olarak belirtilmiş olup bu doğrultuda yapılan inceleme neticesinde;

4857 sayılı İş Kanunun “Çalıştırma yaşı ve çocukları çalıştırma yasağı” başlıklı 71 inci maddesinde,

“Onbeş yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılması yasaktır. Ancak, ondört yaşını doldurmuş ve ilköğretimi tamamlamış olan çocuklar, bedensel, zihinsel ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılabilirler.

Çocuk ve genç işçilerin işe yerleştirilmelerinde ve çalıştırılabilecekleri işlerde güvenlik, sağlık, bedensel, zihinsel ve psikolojik gelişmeleri, kişisel yatkınlık ve yetenekleri dikkate alınır. Çocuğun gördüğü iş onun okula gitmesine, mesleki eğitiminin devamına engel olamaz, onun derslerini düzenli bir şekilde izlemesine zarar veremez.

Onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçiler bakımından yasak olan işler ile onbeş yaşını tamamlamış, ancak onsekiz yaşını tamamlamamış genç işçilerin çalışmasına izin verilecek işler, ondört yaşını bitirmiş ve ilk öğretimini tamamlamış çocukların çalıştırılabilecekleri hafif işler ve çalışma koşulları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından altı ay içinde çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.

Temel eğitimi tamamlamış ve okula gitmeyen çocukların çalışma saatleri günde yedi ve haftada otuzbeş saatten fazla olamaz. Ancak, onbeş yaşını tamamlamış çocuklar için bu süre günde sekiz ve haftada kırk saate kadar artırılabilir.

Okula devam eden çocukların eğitim dönemindeki çalışma süreleri, eğitim saatleri dışında olmak üzere, en fazla günde iki saat ve haftada on saat olabilir. Okulun kapalı olduğu dönemlerde çalışma süreleri yukarıda birinci fıkrada öngörülen süreleri aşamaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan madde hükmünde, çalışacak işçilerin çalışma yaşına ilişkin alt yaş sınırına ve bu sınıra bağlı çalışma saatlerine yer verilmiştir.

İhale konusu iş temizlik hizmeti işi olup idare tarafından işin niteliği dikkate alınarak çalışacak personelin yaşının 18 yaşından küçük 45 yaşından büyük olmayacağı belirtilmiştir. Bu açıdan herhangi bir aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır. Ancak ihale konusu iş 24 ay süre ile yapılacağı ve 45 yaşından büyük personel çalıştırılmayacak bir iş için anılan madde düzenlemesinde yer alan“Ancak işin devamı sırasında 50 yaşını doldurması halinde işçinin gördüğü hizmet bakımından yüklenicinin memnun kalması ve Teşekkülün sahip olacağı avantajlar göz önünde bulundurulmak kaydıyla Sözleşme süresince iş akdinde uzatma yapılabilinecektir.” yönündeki ifadenin hangi amaçla yazılmış olduğu anlaşılamamakla birlikte, işin süresinin 24 ay olduğu ve en üst yaş grubundan işe başlayan kişinin yaşının 47 olacağı dikkate alındığında söz konusu düzenleme sonuç doğuracak bir düzenleme olmayacaktır.

4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde;

“Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.

İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur.

Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde;

“78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İddia konusu madde düzenlemelerin yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine bir aykırılık taşımadığı sonucuna varılmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55 inci maddesinde,

“Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) İşçilerin evlenmelerinde üç güne kadar, ana veya babalarının, eşlerinin, kardeş veya çocuklarının ölümünde üç güne kadar verilecek izinler.

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Tebliğin 78.25. maddesinde,

“78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” yönünde açıklama yer almaktadır.

Anılan Tebliğ maddesinde, 4857 sayılı İş Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden,

izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerektiği açıklanmıştır.

İncelenen ihalede teknik şartnamenin ilgili maddesinin ö alt madde düzenlemesinin çalışacak personelin maaş ödemelerine ilişkin olduğu, ilgili Tebliğ maddesi açıklaması ile ilgili bir bağlantının olmadığı, n alt maddesinde yer verilen düzenleme de ise evlenme, ölüm, rapor ve özel izinler sebebiyle göreve gelmeyen elemanların yerine yüklenicinin yeni elemanlar görevlendirmesi gerektiği yönündeki düzenlemede anılan Tebliğ maddesinde atıfta bulunulan 4857 sayılı İş Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin haklarını da kapsadığı görüldüğünden bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından bu aykırılığın ihalenin iptalini gerektiren nedenler arasında sayılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.