KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2008/029

Gündem No : 15

Karar Tarihi : 23.05.2008

Karar No : 2008/UH.Z-2195

Şikayetçi :

Taş Kardeşler Gıda ve Dekorasyon San. ve tic. Ltd. Şti., Sanayi Sokak No: 3/6 Bağcılar / İSTANBUL

İhaleyi yapan idare:

Bakırköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Zuhuratbaba Mah. Demirkapı Cad. 34147 Bakırköy / İSTANBUL

Başvuru tarih ve sayısı:

11.04.2008 / 10489

Başvuruya konu ihale:

2008/8640 İhale Kayıt Numaralı “Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmeti” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

21.05.2008 tarih ve 08.10.49.G014/2008-40E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bakırköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği’nce 14.03.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Taş Kardeşler Gıda ve Dekorasyon San. ve tic. Ltd. Şti.’nin 21.03.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.03.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.04.2008 tarih ve 10489 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.04.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Benzer iş tanımının sadece personel çalıştırılmasına dayalı işler şeklinde belirlendiği, ihale konusu işin malzemesiz yemek işi olması nedeniyle malzemeli yemek işi yapan firmaların ve kendilerinin bu ihaleye katılımlarının engellendiği,

2) İdari şartnamede 26.3.6 ncı maddesinde istenen iki adet kapalı kasa kamyonetin idare tarafından mı yoksa firma tarafından mı karşılanacağının belisiz olduğu,

3) Gıda mühendisinin konusunda deneyimli en az iki yıl yüksek kapasitede (2000 öğün/gün) yemek üretimi hizmeti veren bir kuruluşta çalışılmış olması şartının aranmasının katılımı engellediği, bu hususun nasıl belgeleneceğinin belirli olmadığı, ayrıca bu vasıf personelde aranırken benzer iş tanımı nedeniyle istekli firmalarda aranmamasının çelişki olduğu,

4) Dokümanda personel listesinde şoför istenmemişken teknik şartnamenin 4.10 maddesinde iki kişinin araç kullanacak ehliyete sahip olması gerektiğinin belirtildiği, bu hususun maliyet hesaplamasını etkilediği,

5) Hastane mutfağının herhangi bir şekilde kullanılamaz hale gelmesi durumunda idarece sağlanacak malzeme ile firmanın yemeği kendi ya da anlaşmalı mutfağında yaptıracağının teknik şartnamede belirtildiği, ancak işin yapılacağı il dışında faaliyet yürüten firmalar yönünden bu maddenin nasıl uygulanacağının belirtilmediği, bu konuda taahhütname de istenmediği, bu düzenlemenin katılımı engellediği,

6) İşçilerin alınması ve çıkarılması hususunun idarenin onayına tabi tutulmasının 4857 sayılı Kanuna aykırı olduğu,

7) Tip sözleşmenin 13.2 nci maddesinde yapılan düzenlemenin ödeme konusunda belirsizlik oluşturduğu,

8) Tip sözleşmenin “yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkumiyeti” başlıklı 25 inci maddesinin boş bırakıldığı, bu hallerde hangi hükmün uygulanacağının belirsizliğe neden olduğu,

iddialarına yer verilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

İşin adı, idari şartnamenin 2 nci maddesinde; “Yemek Pişirme ve Dağıtım ( Malzemesiz ) Hizmeti” olarak belirtilmiştir.

Aynı şartnamenin 7.4 üncü maddesinde;“Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu veya Özel Sektörde Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alım İşleri Benzer İş Olarak Kabul Edilecektir. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik şartnamenin “Hizmetin Tanımı” başlıklı 1 nci maddesinde; “Tüm malzemeler hastane idaresinden karşılanmak üzere hasta, hasta refakatçisi ve hastane personelinin normal yemek ve diyet yemeklerinin hastane mutfağında yapımı, yemekhanelerde personele yemek dağıtımı ve dağıtım sonrası hizmetleri, hasta yemeklerinin kliniklerde dağıtımı ve dağıtım sonrası hizmetlerini kapsar.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıdaki belirtilen düzenlemeler incelendiğinde, ihale konusu işin malzeme hariç yemeğin hastane mutfağında yapımı, dağıtımı ve sonrası hizmetleri kapsadığı anlaşılmıştır.

Benzer iş tanımına göre de personel çalıştırılmasına dayalı tüm işlerin idarece benzer iş olarak kabul edileceği anlaşılmaktadır. Ancak, malzemeli yemek hizmeti personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olarak kabul edilmediğinden bu düzenlemelere göre ihaleye malzemeli yemek işi yapan isteklilerin katılması mümkün olmayacaktır.

Malzemeli yemek işi her ne kadar personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olarak kabul edilmiyor ise de, bu hizmet türünün maliyet unsurları içerisinde personel maliyetinin önemli bir bileşen olduğu da açıktır.

Ayrıca, malzemeli yemek işi yapan isteklilerin herhangi bir personel çalıştırılmasına dayalı iş yapan isteklilere göre yemek hizmeti konusunda daha tecrübeli ve yetkin oldukları şüphesizdir.

Bu nedenlerden dolayı, idarece benzer iş tanımının malzemeli yemek işi yapmış olan isteklileri dışarıda bırakacak şekilde düzenlenmesinin ihaleye katılımı kısıtlayıcı olduğu sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin 26.3.6 ncı maddesinde;“2 adet kapalı kasa kamyonet (5 yaşından büyük olmayacak) 2 araç toplam günlük 35 Km yol yapacak ve20 ayda toplam 21.000 Km yol yapacaklardır. Bu araçlara ait yakıt giderleri, Zorunlu Trafik Sigorta Giderleri, Kasko Giderleri ve araç vergileri teklif fiyata dahil edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan düzenleme incelendiğinde, 2 adet aracın yakıt, sigorta ve araç vergisinin teklife dahil edilmesi gerektiğinin düzenlemeden belirtildiği, ayrıca “5 yaşından büyük olmayacak” ifadesi ile aracın yüklenici tarafından sağlanacağının anlaşılabildiği, amortisman giderinin ise % 3’lük genel giderler içerisinde yer aldığı tespit edilmiş olup, düzenlemenin teklif verilmesini engelleyici nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

Teknik şartnamenin “Çalıştırılacak Personelin Özellikleri” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“4.1. Yüklenici firma mutfak, yemekhane ve klinik hizmetlerinin organizasyonunu sağlamak, personel takibini yapmak, mutfakta oluşacak arızaların idareye bildirilmesi ve yapılması işinin takibini yapacak kişi listedeki gıda mühendisi olacaktır.

4.2. Gıda mühendisi gıda üretimi ve denetlemesine dair yönetmelikte belirtilen esaslara
uygun olacaktır. İdari ve teknik şartnamede yazılı hizmetlerin eksiksiz olarak yürütülmesinden de Gıda mühendisi sorumludur.

4.3. Gıda mühendisi konusunda deneyimli en az 2 yıl yüksek kapasitede (2000 öğün/gün) yemek üretim hizmeti veren bir kuruluşta çalışmış olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan düzenleme incelendiğinde, idarece gıda mühendisinin en az 2 yıl 2000 öğün/gün kapasiteli yemek üretim hizmeti veren bir kuruluşta çalışmış olması gerektiği anlaşılmaktadır. İdarece gıda mühendisine ilişkin asgari yeterlik kriterinin teknik şartnamede düzenlendiği ve bu şartın teklif aşamasında yerine getirilmesinin istenmediği, sadece ihale üzerinde bırakılan ve yüklenici sıfatını kazanacak istekliden istendiği tespit edilmiş olup, bu düzenlemenin ihaleye katılımı kısıtlayıcı nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin 26.3.1 inci maddesi ile teknik şartnamenin 3 ncü maddesinde; istenen personelin sayısı ve niteliklerinin belirtildiği, anılan düzenlemede 5 adet yemek taşıma görevlisi de istendiği tespit edilmiştir.

Teknik şartnamenin 4.10 uncu maddesinde ise ; “Yemek taşıma görevlilerinden en az iki kişisi motorlu taşımada kullanılacak 2 adet aracı kullanabilecek sürücü ehliyetini haiz kişiler olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde, idarece şoför istenmediği, ancak işin mahiyeti ve idarenin ihtiyacı dikkate alınarak yemek taşıma görevlilerinden ikisinin sürücü ehliyeti olmasının istendiği, yemeğin taşınması sırasında sürücü belgesine sahip taşıma görevlisi gerekebileceği, buna ilişkin teklifle birlikte herhangi bir belge istenmediği tespit edilmiş olup, idarece yapılan düzenlemenin teklif verilmesini engelleyici nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;

Teknik şartnamenin 7.9 uncu maddesinde; “Hastane mutfağının herhangi bir nedenle kullanılamaz hale gelmesi durumunda, firma istenilen miktarda yemeği kendi mutfağında veya anlaşmalı mutfağında hastane idaresi tarafından verilen malzemeleri kullanarak yaptıracaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, yukarıda anılan düzenlemenin öngörülemeyen durumlarda hizmetin aksamaması için yüklenicinin kendi ya da anlaşmalı mutfağında idarece verilecek malzemelerle yemek yapmasına ilişkin olduğu, düzenlemede “kendi veya anlaşmalı mutfağında” şeklinde belirleme yapılarak il dışından bir isteklinin ihaleyi alması durumunda işin yapılacağı ilde kendi mutfağı olmaması halinde herhangi bir mutfakla anlaşarak hizmeti yürütebilmesi imkanı sağlandığı, yapılan düzenlemenin katılımı artırıcı nitelikte olduğu, bu husus istisnai durumlarla sınırlı olduğundan idarece bu konuda taahhütname istenmemesinin esasa etkili olmadığı anlaşılmış olup, bu iddia yerinde bulunmamıştır.

6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak;

Teknik şartnamenin 9.3 üncü maddesinde; “İşe giren, işten çıkan veya işten çıkarılan tüm personelin giriş ve çıkışları firma tarafından resmi yazıyla mutfak ve beslenme hizmetlerinden sorumlu başhekim muavini ve hastane diyetisyenine bildirilecek, onaydan sonra işleme konulacaktır. Çalışan her elemanın dosyası(güvenlik, kimlik, sağlık bilgileri, sertifikaları) düzenli olarak tutulacak ve bir nüshada hastane diyetisyenine verilecektir, îşe yeni başlatılacak personel 3 günlük temel eğitime katıldıktan sonra göreve başlayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı şartnamenin 5.3 üncü maddesinde ise; “Çalıştırılacak personellerin, işe giriş ve işten ayrılması ve diğer işlemlerle ilgili olarak 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili mevzuat hükümleri uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4857 Sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan düzenlemeden, işçilerin işe alınmaları ve işten çıkarılmalarının idarenin onayına bırakıldığı anlaşıldığından düzenlemenin yukarıda yer verilen Kanun hükmüne aykırı olduğu tespit edilmekle birlikte teknik şartnamenin 5.3 üncü maddesinde açıkça 4857 sayılı İş Kanununa atıfta bulunulduğundan idarece bu konuda yapılan düzenlemenin ihalenin iptalini gerektirir nitelikte olmadığı, ihtilaf durumunda anılan Kanun hükümlerinin uygulanacağı anlaşılmıştır.

7) Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak;

İhale dokümanında yer alan sözleşme tasarısının 13.2 nci maddesinde; “Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, idare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenlemenin yüklenicinin iş programına yani sözleşme hükümlerine göre kendisinden beklenen işten daha fazlasını yaptığı takdirde idarece imkan bulunması halinde fazla işin bedelinin ödeneceği hususuna ilişkin olduğu, yüklenicinin iş programına göre yaptığı işin bedelinin zaten sözleşme kapsamında idarece ödeneceği, düzenlemenin herhangi bir belirsizlik içermediği anlaşılmış olup, şikayet bu yönden uygun bulunmamıştır.

8) Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak;

Sözleşme tasarısının “Yüklenicinin Ölümü, İflası, Ağır Hastalığı, Tutukluluğu Veya Mahkumiyeti” başlıklı 25 inci maddesinin boş bırakıldığı tespit edilmiştir.

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 25 inci maddesinin dipnotunda, “Yüklenici, gerçek veya tüzel tek bir kişi ise buraya; 4735 sayılı Kanunun 17 nci maddesine göre hareket edileceği yazılacak, yüklenici eğer ortak girişim ise iş ortaklığı veya konsorsiyum olmasına göre aynı kanunun 18 inci maddesine uygun olarak bu madde düzenlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan tip sözleşmenin dipnotundan, bu maddenin üzerinde ihale bırakılan isteklinin gerçek veya tüzel tek kişi veya ortak girişim (iş ortaklığı veya konsorsiyum) olması durumuna göre sözleşmenin imzalanması sırasında doldurulacağı anlaşılmış olup, iddia yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.