KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2022/054

Gündem No : 34

Karar Tarihi : 23.11.2022

Karar No : 2022/UH.II-1453

BAŞVURU SAHİBİ:

Tuncay Arslan,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Antakya Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/970625 İhale Kayıt Numaralı “Şehir Temizliği, Çöp Toplama ve Nakli Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralama Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Antakya Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 24.10.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Şehir Temizliği, Çöp Toplama ve Nakli Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralama Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Tuncay Arslan’ın 18.10.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.10.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.10.2022 tarih ve 58196 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.10.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1240 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık hallerinin art arda kaç defa tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunun belirsiz olduğu,

2) Yüklenicinin, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca alınacak önlemlerden ve doğabilecek tüm zararlardan sorumlu olacağına dair düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, sözleşme Tasarısı’nın 22’nci maddesinde iş kapsamında çalışacak personelin idareye ait olması nedeniyle personelin sorumluluğunun yükleniciye bırakılmasına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

3) İhale kapsamında çalıştırılacak araçlar için 2019 model olma şartının aranmasının ihaleye katılımı daraltıcı ve eşit şartlarda rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, söz konusu düzenlemenin araç satın alınmasını zorunlu hale getirdiği ve bu durumun fırsat eşitliğini engellediği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ilkelerine de aykırılık teşkil ettiği,

4) İhale kapsamında çalıştırılacak araçların yakıtının yüklenici tarafından karşılanmasının mevzuata aykırı olduğu, söz konusu giderin idare tarafından karşılanması gerektiği,

5) İhale kapsamında çalıştırılacak araçlar için teklif edilen bedellerin, harcama talimatının verildiği yılın Ocak ayı itibariyle araçların kasko değerlerinin %2’sini geçip geçmeyeceğine ilişkin ihale dokümanında düzenleme yapılmadığı, bu durumun isteklilerin sağlıklı teklif vermesinin engellediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin (bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.)’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de …^26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı Aykırılık Sayısı^26.3

1

2

3

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri^26.4

1

2

3

….

…

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi bulunmakta olup, anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26.2 numaralı dipnotta “Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” açıklaması, aynı maddeye ilişkin 26.3 numaralı dipnotta “Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İdarenin

a) Adı: Antakya Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü

b) Adresi: Antakya Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü Küçükdalyan Mah. Atatürk Cad. No: 50 - Antakya / Hatay

c) Telefon numarası: 5326639333

ç) Faks numarası: 3262219555

d) Elektronik posta adresi(varsa): Bu mail adresi spam botlara karşı korumalıdır, görebilmek için Javascript açık olmalıdır

e) Elektronik tebligat adresi : …” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı Aykırılık
Sayısı

1 İdarece belirtilen sayı ve özelliklere haiz araçların işin başlangıç tarihinden itibaren iş başında bulundurulmaması, On Binde
1 10

2 Her mahalle için belirlenen işe başlama ve araçların belirtilen saatlerde cadde ve sokağa girmesinin aksaması, On Binde
1 10

3 Çöp toplama araçlarının günlük olarak temizlikleri yapılmadan göreve çıkması, On Binde
1 10

4 İdareye teslim edilen araçlar İdare tarafından uygun görülmez ise, istenilen standartlara ve şartnameye uygun başka bir araç ile değiştirilmemesi halinde (Ceza her araç için ayrı ayrı ve günlük olarak uygulanacaktır.) On Binde
1 10

5 İşe başlama tarihinden itibaren 15 (on beş) gün içerisinde araç takip sistemi takılmayan veya kullanıma hazır halde olmayan araçlar On Binde
1 10

6 Araçların arıza, bakım, onarım, fenni muayene vb. veya yükleniciden kaynaklı başka bir nedenle çalışma programı doğrultusunda işe çıkmaması veya öngörülen sürede yerine ikame araç temin edilmemesi (Ceza her araç için ayrı ayrı ve günlük olarak uygulanacaktır.) On Binde
1 10

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1 İşe başlama tarihinde kontrol teşkilatımızca yapılacak denetimde, ihale konusu işin aksamasına sebep olmayacak şekilde vardiya sistemi ile çalışmak suretiyle birbiri yerine ikame edebilecek her bir araç sınıfındaki araç sayısının asgari %80'inin teslim edilmesi yeterli kabul edilecektir. Ancak, her bir araç sınıfı için ayrı ayrı olmak üzere istenen araç sayısının %80'inin teslim edilmemesi ağır kusur sayılacaktır. Teknik şartnamede tanımlanan teknik özelliklere haiz olmayan araçlar teslim alınmayacaktır.

2 Teknik şartnamenin 2.21 maddesinde tanımlanan araç park alanının iş başı tarihinde teslim edilmemesi ağır kusur sayılacaktır.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında idarece gönderilen bilgi ve belgelerden başvuruya konu ihalenin Antakya Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle 24.10.2022 tarihinde elektronik ortamda gerçekleştirilen “Şehir Temizliği, Çöp Toplama ve Nakli Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralama Hizmeti” ihalesi olduğu, söz konusu ihalede toplam 36 adet ihale dokümanı edinildiği ve 15 istekli tarafından teklif sunulduğu, inceleme tarihi itibariyle ihale komisyonu kararı alınmadığı görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde,

sözleşmesine uygun olmayan haller ile idare tarafından uygulanacak cezalara ilişkin düzenlemelerin yer aldığı, 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerine yer verildiği, tabloda yer alan özel aykırılık hallerinden birinin ve toplam özel aykırılık halinin idarece belirlenen sayıya ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği,

anılan maddeye ilişkin olarak düzenlenen 26.3 numaralı dipnot gereğince tek bir özel aykırılık hali için idarece belirlenen sayının üçten az olamayacağı, 26.2 numaralı dipnot gereğince toplam aykırılık için idarece belirlenen sayının da 30’dan az olamayacağı,

16.1.3’üncü maddesinde ise ağır aykırılık hallerine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı, ağır aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebileceği, 16.3’üncü maddesinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmemesi durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılacağı, aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebileceği, 16.4’üncü maddesinde sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde de sözleşmenin feshedilebileceği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, şikâyete konu edilen 16.1.2’nci kısmında özel aykırılık hallerine ve uygulanacak ceza oranına yer verildiği, bu kapsamda 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilmesi için gerekli aykırılık sayısının her bir özel aykırılık hali için 10, toplam aykırılık için 30 olarak düzenlendiği ve bu iki şartın birlikte sağlanmasının arandığı; ayrıca aynı maddenin 16.1.3’üncü kısmında Tip Sözleşme’ye uygun biçimde ağır aykırılık hallerine ve ceza düzenlemesine yer verildiği görülmüş olup, söz konusu maddenin 16.2, 16.3 ve 16.4’üncü maddelerin Tip Sözleşme hükümleri ile aynı olduğu görülmüştür.

Yukarıda yer verilen tespitler ile mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemelerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı madde hükümlerine ve anılan maddeye ilişkin olarak düzenlenen 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlara uygun olarak düzenlediği, başvuru sahibinin iddiasının aksine sözleşmeye aykırılık hallerinin art arda kaç defa tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin açık olduğu sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” düzenlemesi,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “İş tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. Sözleşme konusu iş; Şehir Temizliği Çöp Toplama Ve Nakli Hizmetinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralama Hizmeti Hizmet alımı, Araç Takip Sistemi, 79 Araç ve iş Makinesinin (akaryakıt dâhil, şoför hariç ) 21 ay süreyle kiralama hizmeti İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca alınacak önlemlerden ve doğabilecek tüm zararlardan yüklenicinin sorumlu olacağına dair düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğunun iddia edildiği görülmüştür.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinde yüklenicinin hizmetinde çalışanlar için yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine göre her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorunda olduğunun düzenlendiği, başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 22’nci maddesinde ise yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumluluklarının ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlendiği ve yüklenicinin bunları aynen uygulamakla yükümlü olduğu düzenlemesine yer verildiği, anılan düzenlemelerde yüklenicinin ilgili mevzuattan doğan yükümlülüklerinin hizmetinde çalışan personelle sınırlı olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca idare tarafından söz konusu iddiaya verilen cevapta “ihale kapsamında yüklenici tarafından personel çalıştırılması gerekmediğinden 6331 sayılı Kanun kapsamına girmediği…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinin Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesi ile birebir aynı şekilde düzenlendiği; anılan madde düzenlemesi doğrultusunda yüklenicinin hizmetinde çalışanlar için yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine göre her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorunda olduğunun düzenlendiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, şikâyete konu edilen Sözleşme Tasarısı maddesinin Tip Sözleşme’ye uygun olarak düzenlendiği, ihale konusu işi yerine getirmek zorunda olan yüklenicinin iş kapsamında kendi personeline ilişkin alanlara idarenin de dahil edilmesinin beklenemeyeceği, yüklenicinin görev ve sorumluluğu olarak belirtilen kriterlere göre tekliflerin hazırlanması gerektiği, idarenin ihale konusu iş için iş yeri teslimini yapmakla, yüklenicinin de ihale konusu işi ihale dokümanı kriterlerine göre yerine getirmekle yükümlü olduğu, yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinde de belirtildiği üzere yüklenicinin bizzat çalıştıracağı personelin haklarına ilişkin yükümlülüklerle sorumlu olduğu, öte yandan, başvuruya konu ihalenin şoförsüz araç kiralama hizmeti alımı olduğu ve ihalede yüklenici tarafından personel çalıştırılmayacağı, idarece şikayete verilen cevaptan da anlaşılacağı üzere ihalede yüklenici tarafından personel çalıştırılmayacağının ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun kapsamına girmediğinin belirtildiği, bu doğrultuda iş kapsamında idareye ait personele ilişkin yükümlülüklerden yüklenicinin sorumluluğunun bulunmadığının açık olduğu, bu itibarla başvuru sahibi tarafından ihale dokümanında yer alan düzenlemeler ile idarece şikayete verilen cevaptaki hususlar dikkate alınarak teklif sunulmasının önünde herhangi bir engel bulunmadığı anlaşılmış olup iddia uygun bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3, 4 ve 5’inci iddialarına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “… (10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin yukarıda yer verilen 3, 4, 5’inci iddialarının 18.10.2022 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 31.10.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

Söz konusu iddialardan 3 ve 4’üncü iddiaların 23.09.2022 tarihli İhale İlanı’na yansıyan düzenlemeler olduğu, bu sebeple anılan iddiaların ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik olması sebebiyle ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra 31.10.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmış olup, bahse konu iddiaların süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik ise ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde) bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik ise ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde) ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin 5’inci iddiasında yer alan uyuşmazlığa konu hususları öğrendiği tarihin dokümanın edinildiği 18.10.2022 tarihi olduğu, dolayısıyla 18.10.2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 31.10.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bahse konu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.